El Tribunal Supremo declara que es necesario mandamiento judicial para la entrada y registro del jardín de una vivienda, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta.

A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,  de 10 de marzo de 2017, nº 154/2017, rec. 10484/2016, declara que es necesario mandamiento judicial para la entrada y registro del jardín de una vivienda, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta.

El TS declara, que se ha vulnerado el derecho a la intimidad domiciliaria, debido a que la entrada en el jardín de la vivienda para la incautación de lo que resultó ser droga ilegal, se hizo sin mandamiento judicial, pues el jardín formaba un todo con la vivienda, sin que el hecho de que lo que pudiera hacerse dentro del mismo resultaba visible desde el exterior, pueda privarle de la consideración de domicilio. Tal y como tiene establecido la jurisprudencia, el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta.

El espacio constituido por el jardín anexo a la casa está perfectamente delimitado por una valla con puerta dotada de picaporte y cerrojo. Sin que sea obstáculo para el mantenimiento de esta pretensión que el interior del jardín resultase visible desde la calle y que la puerta del mismo no estuviera cerrada con llave.

B) El domicilio, como es perfectamente sabido, está formado por el espacio en el que se manifiestan y desarrollan las más importantes manifestaciones de la vida íntima del sujeto como tal. Dicho de otro modo, por lo común, es el ambiente en el que este ejerce lo más genuino de su privacidad, que, sabido es también, forma un todo indiscernible con su dignidad de persona, en el art. 10 CE "fundamento del orden político y de la paz social". Ello, porque este esencial valor constitucional es el núcleo de la conciencia moral de aquella, que solo goza de la plena calidad de tal cuando es tratada por el orden jurídico como un fin en si mismo. Por eso, en la historia del constitucionalismo, la domiciliaria ha sido considerada con pleno fundamento como una de las "tres inviolabilidades" (junto con la personal y la de las comunicaciones). Y tales son los términos en que se expresa el art. 18, de la Constitución.

En nuestra experiencia constitucional en curso, decir intimidad (en cualquiera de sus manifestaciones) es un modo de referirse a la necesidad vital de un espacio de reserva o retiro, de un "mundo propio", en el que resulte posible el repliegue del individuo sobre sí mismo. Es, por tanto, designar un reducto intrapersonal espacialmente circundado por el interpersonal de la "vida privada", que tiene su sede por antonomasia en el domicilio. De ahí su calidad de especial objeto de protección constitucional.

Dada la importancia de los valores merecedores de tutela, el concepto de domicilio ha tenido un tratamiento potencialmente expansivo. Pero, en su sentido más estricto, aparece estrechamente vinculado al carácter doméstico de los posibles usos, que suele traducirse en la creación de un ambiente cerrado, o incluso parcialmente abierto, pero aislado del ambiente externo de algún modo que haga patente la voluntad de quienes lo habitan de excluir a las personas no autorizadas a entrar o permanecer dentro de él. Por eso, cuando se plantea alguna duda acerca de la caracterización de un determinado lugar a tales efectos, suele acudirse a criterios como la estructura del mismo, su destino, el carácter doméstico de las actividades que se realizan en él, y la potencial indeterminación de estas, por contraste con otros lugares destinados a actividades específicas, no domésticas en sentido propio.

A tenor de estas consideraciones, el jardín de que se trata, es claro, formaba un todo con la vivienda, tanto por razón de la contigüidad espacial, como por la forma inequívoca de su delimitación, como por razón del destino. Esto es algo que no aparece realmente negado en la sentencia de instancia, que se fija, para privarle de la consideración de domicilio, en el hecho de que lo que pudiera hacerse dentro del mismo, como el propio espacio, resultaba visible desde el exterior. Pero este es un criterio que no puede compartirse, porque llevaría, por ejemplo, a negar la condición de domicilio, a los efectos del art. 18,2 CE, a muchas infraviviendas que, por la mala calidad de los materiales empleados en su construcción o por la precariedad de esta, hicieran más o menos fácilmente observable, en todo o en parte, la vida familiar desarrollada en su interior.

Desde otro punto de vista, podría decirse, que, también por ejemplo, un robo cometido dentro del espacio que nos interesa, acotado por la aludida verja perimetral, tendría seguramente encaje en el art. 241 CP, esto es, la cualificación de perpetrado en casa habitada.

C) El criterio que aquí se defiende tiene precisa confirmación en la Sentencia del TS nº 1803/2002, de 4 de noviembre, en la que, literalmente, se lee: "el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta". Un caso, pues, que difícilmente podría guardar mayor semejanza con el que se contempla.

D) Lo resuelto cuenta también con el apoyo de lo acordado en el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 15 de diciembre de 2016, considerando domicilio a efectos penales las dependencias que mantengan, con la vivienda propiamente dicha, una relación connotada por la contigüidad, el cerramiento (que no reclama la existencia de un muro), la comunicabilidad o la constitución de una unidad física, esto es, la formación de un todo.

Por otro lado, y, en fin, es de señalar que los agentes que llevaron a cabo la incautación operaban solo con la sospecha, ciertamente no gratuita, pero sospecha, de que lo depositado en el jardín pudiera ser alguna clase de droga ilegal, de modo que la actuación que se contempla no se produjo en presencia de un delito flagrante que - art.18,2 CE- habría permitido una intervención directa como la que aquí, sin esa habilitación y, por tanto inconstitucionalmente, se produjo.

E) CONCLUSIÓN: En consecuencia, y por todo lo razonado, el motivo a examen debe estimarse, con el resultado de que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ, lo obtenido como resultado del allanamiento ilegítimo que se denuncia no puede formar parte, y debe ser excluido del cuadro probatorio.

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