Buscar este blog

domingo, 28 de noviembre de 2021

El Supremo establece la la legitimación de la abogacía del Estado en representación de la Organización Nacional de Trasplantes como acusación particular en los delitos de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nº 857/2021, de fecha 11 de noviembre de 2021, recurso nº 5039/2019, declara la legitimación de la abogacía del Estado en representación del Ministerio de Sanidad (Organización Nacional de Trasplantes) como acusación particular en los delitos de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos. 

Se hace mención por el abogado del estado a que su rechazo como acusación particular tuvo más que ver con la circunstancia de que su presencia hubiera impedido la conformidad de los acusados y hubiera exigido la celebración del juicio. Hay que recordar que el art. 689 LECRIM permite la conformidad en tanto en cuanto lo sea con la "calificación más grave", y en este caso la presencia de la abogacía del Estado podría haber alterado el desarrollo de la conformidad. 

En consecuencia, el Tribunal Supremo anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que no admitió la legitimación del abogado del Estado como perjudicado y rechazó su presencia en el juicio celebrado por un delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos (artículo 156 bis Código Penal), y en el que figuraban como acusados cinco personas por el intento de compraventa de un hígado para un ciudadano libanés por 40.000 euros. 

El TS ordena que se celebre un nuevo juicio con magistrados distintos, con la intervención del abogado del Estado como acusación particular. 

A) Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta del Ministerio de Sanidad (Organización Nacional de Trasplantes) contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 7 de octubre de 2019 que no admitió su legitimación como acusación particular y no le permitió su presencia en el juicio oral. 

Sostiene la Abogacía del Estado, recurrente, que ostenta la representación del Ministerio de Sanidad (Organización Nacional de Trasplantes) según resulta de lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas (Ley 52/1997) y 551 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ("LOPJ"). 

Se plantean los siguientes extremos que sirven de soporte al planteamiento del recurso de casación, a saber: 

- Que con fecha 7 de octubre de 2019 la Ilma. Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Valencia dictó la Sentencia número 482/2019, de 7 de octubre de 2019 que puso fin al Procedimiento Abreviado número 78/2016. 

- Planteando la defensa la cuestión previa de que la abogacía del Estado no podía comparecer como acusación particular consta en la sentencia en AH nº 2 que por auto de fecha 25 de septiembre de 2019 se estimó la cuestión previa planteada por la representación procesal de D. Vicente y se acordó que la Organización Nacional de Trasplantes, a través de la Abogacía del Estado, carecía de legitimación para intervenir como parte acusadora en el presente procedimiento. 

- Consta en el AH nº 3 que "el día 7 de octubre de 2019 se celebró el juicio y el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de: 

a) un delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, tratándose de órgano principal, previsto en el art 156 bis 1 CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención, utilización y coordinación. 

b) un delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, siendo responsable el receptor del órgano, tratándose de un órgano principal, con conocimiento del origen ilícito, previsto en el art 156 bis 1 y 2 del CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención, utilización y coordinación. 

Considerando responsables del delito A) en concepto de coautores, conforme el art 27 y 28 del CP a los procesados Leonardo, Lorenzo, Vicente y del delito B), como responsable en concepto de autor el procesado Marcelino, solicitando el sobreseimiento respecto al procesado Justo. 

Considerando la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en su grado de muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas, y solicitando el Ministerio Público la imposición de las siguientes penas: 

Por el delito A) a los procesados Leonardo, Lorenzo y Vicente la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. 

Por el delito B) al procesado Marcelino la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. 

Por la defensa de cada uno de los acusados se mostró conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, ratificando esta postura los propios acusados, no considerando necesaria la continuación del juicio." 

Con ello, se dictó sentencia de conformidad sin intervención del actual recurrente que no pudo hacer valer escrito de acusación alguno al no aceptarse su legitimación. 

- El sistema nacional de trasplantes constituido por la normativa vigente, (así la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, la DA. de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida que crea la Organización Nacional de Trasplantes; su Estatuto aprobado por el Real Decreto 1825/2009, de 27 de noviembre ; y el Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad), regulan la cesión, extracción, conservación, intercambio y trasplante de órganos humanos en los estrictos términos de la Ley del 79, que abarca la actividad de todos los centros sanitarios que pueden realizar dichas actividades con autorización expresa para ello, con independencia de que su titularidad sea pública o privada. 

- Con el art. 156 bis CP, que era el objeto de acusación, y los hechos que se cometen y dan lugar al ejercicio de estas acciones penales que fueron objeto de acusación por el fiscal y con el que hubo conformidad, se alega por el recurrente que "pueden derivar diversos perjuicios respecto de este órgano gestor, que es quién de manera exclusiva asume las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos." 

- Se añade que "la ONT tiene un papel esencial en la gestión del sistema español de trasplantes y los perjuicios que puedan derivarse de hechos delictivos como los invocados podrían poner en serio peligro el buen fin de los procedimientos de trasplantes". 

- Se recuerda la Sentencia núm. 710/2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 27 de octubre de 2017, "relativa a otro caso de tráfico de órganos, coacciones y lesiones, tipificados en el Art. 156 bis del código Penal, recoge como "bien jurídico protegido a la Organización Nacional de Trasplantes y su normativa, estructurada sobre los principios de altruismo, solidaridad, gratuidad y objetividad en el sistema de adjudicación, preservando la dignidad de las personas y las condiciones de salud con aseguramiento del principio de igualdad". 

- La ONT tiene la condición de perjudicado en el presente procedimiento y es precisamente dicha condición la que le legitima para ser parte y actuar en el mismo. 

- "Por auto de fecha 12 de julio de 2014, el Juzgado de instrucción número 3 de Valencia desestimó el recurso de reforma planteado por la defensa del Sr Vicente contra la providencia de fecha 22 de mayo de 2014 por la que se admitía la personación de la Abogacía del Estado en representación de la ONT. 

Dicho auto fue recurrido por la defensa y desestimado por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Valencia por auto de fecha 14 de enero de 2014. (La sentencia se dicta por la Sección 2ª que es la que no admite la legitimación). 

Dicho auto, en su fundamento jurídico primero rezaba lo siguiente "Primero. Las razones expuestas en la resolución recurrida se hacen propias de este tribunal para confirmarla en su integridad. Las consideraciones expresadas por el Abogado del Estado en su escrito obrante al folio 19 y siguientes del tomo 7° del procedimiento se asumen en su integridad por parte de este tribunal, toda vez que el hecho de que los encausados hayan podido no actuar de conformidad con la regulación jurídica concerniente a los órganos humanos es algo que puede haber ocasionado algún perjuicio al organismo público encargado de controlar cuanto concierne a su ámbito competencial, razón por la cual debe ser considerado como perjudicado". 

"Tanto por el Juzgado de instrucción como por la Audiencia Provincial, se reconoció en su día la condición de perjudicado a la ONT. Sin embargo, ya en sede de juicio oral se nos niega esta condición." 

- "Han sido más bien razones de naturaleza formal las que han determinado la expulsión de la ONT del procedimiento, y el impacto que las mismas iban a tener en el desarrollo del procedimiento, que no las de carácter pura y estrictamente material, esto es, si efectivamente tenía la condición de perjudicado o no en el presente procedimiento." 

Se hace mención por el recurrente a que su rechazo como acusación particular tuvo más que ver con la circunstancia de que su presencia hubiera impedido la conformidad y hubiera exigido la celebración del juicio. 

B) Hay que señalar que en los hechos probados consta que: 

- El objetivo era llevar a cabo un trasplante en la red sanitaria española simulando el carácter altruista del donante vivo cuando en realidad le iban a indemnizar. 

"Los acusados idearon un plan por el que pretendían lograr la materialización de dicho trasplante, con evidente quebranto de la legislación española relativa a la donación de órganos entre vivos, normativa y requisitos de los que fueron escrupulosamente informados por parte de las autoridades sanitarias y en concreto tanto por los médicos del Hospital Universitario de Pamplona, como posteriormente en el Hospital Clínico de Barcelona. 

- Realizaron búsqueda de posibles donantes con personas vulnerables y sin recursos que aceptaran cobrar por donar el órgano si reunían las condiciones. 

Sabedores que tenían que buscar un donante dado que en un principio el hijo Vicente, no tenía intención de ser el donante, tanto por el riesgo que ello comportaba, como por el hecho de que en Líbano le habían dicho que su hígado era pequeño y no podía ser donante de su padre y no siendo residentes no podían acceder más que a trasplante entre vivos, a través de los procesados, empezaron a reclutar posibles donantes para lo cual contactaron con personas sin recursos o en situación de necesidad económica con el fin de que mediante precio u otro tipo de recompensa, accedieran a donar parte de su hígado a Marcelino. 

- Contactos con red sanitaria para llevar a posibles donantes necesitados económicamente. 

Contactó con la Clínica Quirón de Valencia y encargaron la realización de pruebas a ocho pacientes, en concreto analítica completa resonancia magnética y TAC abdominal, todo ello encaminado a saber si las personas contactadas eran aptos para ser donante de hígado, todas estas personas eran especialmente vulnerables tanto por su procedencia, como por su penuria económica.7 

- Intentaron engañar en el Hospital clínico de Barcelona, pero fueron detectados al no creerse el carácter altruista del donante. 

Otro de los posibles donantes con el que contactaron fue con Emilio, a quien los procesados le ofrecieron donar un trozo de su hígado para que le realizaran el trasplante a Marcelino, que si lo hacía le ofrecían trabajo en el Líbano y lo tratarían como uno más de la familia. Emilio tras realizarse la analítica y resultar apto, se hizo pasar por un amigo de un amigo del receptor y que todo lo hacía de forma altruista, no pasando las pruebas del Comité de Ética del Hospital ni la preceptiva autorización judicial, lo que no impidió a los procesados, volver a intentar el engaño ante el Comité de Ética del Hospital Clínico de Barcelona donde se trasladó al paciente, que lo rechazó pues no creyeron en el carácter altruista de su proceder y que se trataba de persona de nacionalidad rumana que ni hablaba la lengua del receptor ni tenía la misma nacionalidad ni religión y no parecía con ningún tipo de vinculo que justificara su consentimiento desinteresado. 

- Con Lázaro lo intentaron en la Clínica Quirón. 

De similar modo, contactaron con Lázaro, que era una persona en situación de refugiada, sin trabajo ella ni su marido y le propusieron, que donara parte del hígado para el trasplante que era algo muy sencillo, que le podrían ayudar a conseguir un trabajo, que ella accedió realizándose las pruebas en la Clínica Quirón, si bien tras la primera analítica, resultó que estaba embarazada, tuvo que ser rechazada, si bien tanto el hijo Vicente como el procesado Lorenzo, intentaron conseguirle trabajo si bien finalmente no fue posible. 

- Lo mismo en clínica Quirón con Nazario, y Ovidio. 

Otros de las personas que en principio con engaño de que solo era donar sangre para una transfusión, llevaron a la Quirón para realizarse la analítica, fue Nazario, sin bien ya no le llamaron y otro fue Ovidio, que tras decirle los procesados que era solo para que donara sangre y acceder a que le realizaran las analíticas y tras dar resultado positivo, le llamaron y le dijeron que lo que tenía que donar era el hígado, que a cambio si tenía hijos en Palestina los traerían aquí, que recibiría un gran regalo, finalmente se negó comunicándoselo esto tanto al hijo del receptor como a Lorenzo, habiendo hablado además con Leonardo." 

C) En los fundamentos de derecho se recoge que: 

"Se considera que los hechos son constitutivos de un delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, tratándose de órgano principal, previsto en el art 156 bis 1 CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención, utilización y coordinación; 

y de un delito B) de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, siendo responsable el receptor del órgano, tratándose de un órgano principal, con conocimiento del origen ilícito, previsto en el art 156 bis 1 y 2 del CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención, utilización y coordinación. 

De los que son responsables: del delito en concepto de coautores los procesados Leonardo, Lorenzo, Vicente y del delito B) como responsable en concepto de autor el procesado Marcelino, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada, procediendo imponer al mismo las penas solicitadas de conformidad." 

Son varias, pues, las cuestiones que permiten avalar la legitimación de la abogacía del Estado en representación del Ministerio de Sanidad (Organización Nacional de Trasplantes), a saber: 

- La abogacía del Estado recurre porque al no dejarle intervenir como acusación particular no se le permite reclamar que se tenga en cuenta su acusación que podría alterar la conformidad. Hay que recordar que el art. 689 LECRIM permite la conformidad en tanto en cuanto lo sea con la "calificación más grave", y en este caso la presencia de la abogacía del Estado podría haber alterado el desarrollo de la conformidad. 

- Se debe considerar que en razón a los hechos probados existe una correlación con el uso realizado del sistema sanitario español para los fines ilícitos de conseguir el trasplante del hígado sabedor del prestigio de esta cirugía en nuestro país. 

- El objetivo era la utilización del sistema sanitario español, dado su prestigio, y mediante engaño al propio sistema aparentando "donación altruista" conseguir el trasplante de órgano principal, pero que, en realidad, lo era por precio. 

- De los hechos objeto de acusación se evidencia que los conformados habrían contactado con diversas personas, les habrían propuesto acceder a que se les extrajera, a cambio de precio, parte de sus respectivos hígados para su trasplante a un tercero y, finalmente, los trasplantes no se habrían llevado a efecto, al no haber sido autorizados los trasplantes propuestos por las dudas que las comisiones éticas de los diversos hospitales ante los que formularon dichas propuestas sobre el carácter gratuito y altruista de las ofertas de donación ínter vivos. 

- Está clara la promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, tratándose de órgano principal, previsto en el art 156 bis 1 CP en relación al art 8 del RD 1723/2012 de 28 de Diciembre. 

- También está clara la afectación al Ministerio de Sanidad (Organización Nacional de Trasplantes), por su utilización para conseguir el trasplante ilegal mediante el artificio que consta en el detallado relato de hechos probados. 

- Para evaluar si la abogacía del Estado tiene legitimación en este caso hay que enfocar el debate en torno al objeto material del delito, que en el caso del art. 156 bis CP serán los órganos humanos ajenos, definidos en el RD 1723/2012, de 28 de octubre, como aquella parte diferenciada del cuerpo humano constituida por diversos tejidos que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar funciones fisiológicas con un grado importante de autonomía y suficiencia, como riñones, corazón, pulmones, hígado, páncreas, intestino y demás con similar criterio. 

Ahora bien, el bien jurídico protegido es triple: 

a.- Por un lado, la integridad física. 

b.- Por otro también el sistema de salud, así como el principio de igualdad y la dignidad de las personas. 

c.- Pero, también, incluso, puede señalarse que el bien jurídico protegido por el precepto es, entre otros, el sistema público de trasplantes. 

En este escenario es evidente la legitimación de la abogacía del Estado para intervenir en el presente proceso penal, tal y como ya había sido aceptado y admitido por el juez de instrucción y la Sección 3ª de la AP de Valencia. 

- El tráfico ilegal de órganos atenta contra la libertad y dignidad del donante al que se utiliza por su necesidad económica y se le ofrece precio para que en el sistema sanitario se proceda a la extracción de un órgano aparentando carácter altruista, pero, no lo olvidemos, utilizando el sistema sanitario nacional para este fin, pero con fraude de los autores del delito. 

Se ataca al donante, pero también al sistema sanitario del que se aprovecha el autor del delito, abriendo tanto la vía del ofendido como perjudicado afectado directamente, como la vía institucional de la red sanitaria utilizada y que debe desplegar la implantación de sus comités de ética para evitar el fraude que en este caso se puso en marcha y desplegó, siendo reconocido por los autores. 

- El tráfico de órganos presenta una dimensión lesiva supraindividual, al comprometer valores básicos, como los principios de altruismo y solidaridad en la donación y equidad en el acceso a terapias de trasplantes. 

- En la sentencia del Tribunal Supremo 710/2017 de 27 Oct. 2017, Rec. 2411/2016 ya puso de manifiesto el TS que: 

"Es preciso indagar el bien jurídico objeto de protección, si la integridad física del donante, como en algún momento se sugiere por los recurrentes, o la salud pública en su conjunto y concretamente, las condiciones de dignidad que deben rodear un acto de liberalidad, como la donación de un órgano para ser trasplantado, y la propia normativa reguladora del sistema nacional de trasplantes, la Organización nacional de trasplante, que se estructura desde los principios de altruismo, solidaridad y gratuidad de las cesiones de órganos para su destino a enfermos necesitados de su realización, igualmente regido por criterios objetivos de adjudicación, propios de un sistema público de salud. Se trata de proteger, además, el sistema público que garantiza las condiciones de salud, el principio de igualdad y la dignidad de las personas. 

Es cierto que la teoría del bien jurídico ha caído en desuso en la dogmática penal. La irrupción de corrientes doctrinales y filosóficas basadas en el funcionalismo y en el modelo sistémico en el que se encuadra el régimen represivo penal ya no parten del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, como criterio delimitador del ius puniendi, sino que se trata de conceptuar al sistema penal como instrumento para asegurar la vigencia de la norma y reprimir aquellas conductas que supongan un incumplimiento grave de las mismas, defraudando a las expectativas que la sociedad tiene en cada ciudadano que debe acomodar su conducta a las exigencias de la norma. 

En el caso, el tipo penal introducido en el año 2010 no trata solamente de proteger la salud o la integridad física de las personas, sino que el objeto de protección va más allá destinado a proteger la integridad física, desde luego, pero también las condiciones de dignidad de las personas, evitando que las mismas por sus condicionamientos económicos puedan ser cosificadas, tratadas como un objeto detentador de órganos que, por su bilateralidad o por su no principalidad, pueden ser objeto de tráfico. Y también el propio sistema nacional de trasplantes (ley 30/1979, y RRDD 2070/1999 y 1301/2006), que establece un sistema, nacional, altruista y solidario para la obtención y distribución de órganos para su trasplante a enfermos que lo necesiten. La organización requiere de un apoyo normativo para su desarrollo y el cumplimiento de sus fines sobre los que se asienta el sistema." 

Hemos apuntado, también, en Auto del Tribunal Supremo de 28 Jun. 2018, Rec. 20907/2017 que: 

"Con remisión a la doctrina de esta sala contenida en la sentencia 41/1997, de 10 de marzo y en el auto de 17/1/13, Rollo 691/2012, "Es cierto que la acusación particular debe ser una persona ofendida o perjudicada por el delito. Tal condición es la que le permite actuar en el proceso penal, de modo que una vez constatada la existencia de tal interés afectado por el hecho delictivo se le reconoce la condición de acusación. Pero ello no significa que sólo pueda defender tal interés en el proceso, sino que una vez cumplido el presupuesto que le legitima para actuar, puede hacerlo con toda amplitud, en las mismas condiciones que la acusación pública. La condición de ofendido o perjudicado es relevante para ser reconocida como acusación, pero no limita su condición de tal, una vez que ha sido admitida en el proceso. Ello porque al pedir que se actúe penalmente contra un tercero no hace sino promover el ejercicio de una potestad estatal limitadora de los derechos fundamentales, no ejerce un derecho o interés propio. 

El ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros (art 113 CP). “ 

- Ya hemos señalado, pues, que podemos y debemos admitir el carácter doble del bien jurídico protegido que también se proyecta sobre la salud pública en su conjunto, y ello habilita la legitimación para admitir la personación de la Abogacía del Estado en representación de la Organización Nacional de Trasplantes, por cuanto el sistema sanitario queda utilizado y afectado por el tipo penal del art. 156 bis CP, y los grandes esfuerzos llevados a cabo por la red sanitaria española en llevar a cabo una correcta y adecuada política de trasplantes donde brille la trasparencia y legalidad en las operaciones de trasplante pueden verse afectadas y ser perjudicado el sistema sanitario con operaciones como la declarada en los hechos probados, donde se ha atacado a la salud de las personas elegidas por sus características de necesidad, pero, también, el sistema sanitario por la apariencia del carácter altruista del pretendido trasplante. 

- Los autores querían "comprar" el órgano y a quien lo tenía, así como utilizar la red sanitaria del Estado español para conseguir su fin, en lugar de recurrir a los cauces habilitados al respecto. El fraude lo es también al sistema sanitario español, y ello habilita la legitimación de la abogacía del Estado para que en casos similares sea aceptada su presencia en el proceso penal ex art 156 bis CP, como avala al Ministerio Fiscal del Tribunal Supremo que apoya en su informe con contundencia y claridad la legitimación que se postula por el recurrente. 

- La normativa de la Organización Nacional de trasplantes se estructura sobre los principios de altruismo, solidaridad, gratuidad y objetividad en el sistema de adjudicación, preservando la dignidad de las personas y las condiciones de salud con aseguramiento del principio de igualdad. Y ello lo quebraron los autores, por lo que no permitir que la abogacía del Estado pueda intervenir en el proceso penal supone preterir que el sistema sanitario es perjudicado del fraude que se utiliza como medio para que por el uso de la red sanitaria se pretendan conseguir trasplantes ilegales bajo la apariencia de legalidad y altruismo, cuando la realidad es de ilegalidad y de onerosidad. 

- Impedir, con ello, que el Estado pueda por su red sanitaria ser representada en el proceso penal supone olvidar la viabilidad del Art. 551 LOPJ, a cuyo tenor: 1. La representación y defensa del Estado y de sus organismos autónomos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado. Los Abogados del Estado podrán representar y defender a los restantes organismos y entidades públicos, sociedades mercantiles estatales y fundaciones con participación estatal, en los términos contenidos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y disposiciones de desarrollo. 

De ello participa el sistema sanitario español y la Organización Nacional de Trasplantes, que no puede ser "olvidada y apartada" en los procedimientos penales ex art. 156 bis CP, dado el interés público en la protección del sistema nacional de trasplantes que no puede resultar perjudicado por prácticas que son constitutivas del antes citado ilícito penal. 

- Junto a la salud de los propios perjudicados directos como donantes que son víctimas de los autores de los delitos de tráfico de órganos existe también un bien que, como interés supraindividual, debe estar protegido y tutelado en el delito del artículo 156 bis del código penal, que es la salud de las personas en general y la protección del sistema sanitario como organización afectada por la comisión de hechos delictivos que afectan, en esencia, a la propia organización del trasplante de órganos implementado en el sistema sanitario. Y ello, porque queda perjudicada la propia estructura de la sanidad como institución que queda utilizada con fraude al servicio de intereses particulares. 

Por ello, se participa con la legitimación a la abogacía del Estado la tutela de cuidado y protección llevada a cabo en la ejecución de los trasplantes de órganos humanos, adoptando las medidas oportunas en cualquier caso para que el fraude en estos casos no se produzca, lo que legitima su intervención en representación del sistema sanitario para reclamar frente a las infracciones penales cometidas, y que atentan no solo contra los perjudicados directos en cada caso, sino contra la organización en general que tiene como objetivo tutelar la salud de toda la sociedad en España. 

- En el ámbito de la dualidad de perjudicados, víctima como donante por el riesgo que corre en el acto del comercio de órganos a cambio de precio, y sistema sanitario español utilizado para este ilícito penal hay que recordar que, como apunta la doctrina, la Directiva 2010/53/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre normas de calidad y seguridad de los órganos humanos destinados al trasplante, habría incidido en que la utilización de órganos en trasplantes conllevaría riesgos de transmisión de enfermedades, siendo necesaria una buena organización de los sistemas nacionales e internacionales de trasplante y la utilización de los mejores conocimientos, tecnologías y tratamientos médicos innovadores disponibles para reducir significativamente los riesgos asociados a los órganos trasplantados para los receptores. 

Hay, con ello, un uso de la ONT que permite la legitimación en estos casos de la abogacía del Estado como acusación particular ex art. 110 LECRIM por quedar afectado el sistema de salud como institución del Estado. 

- Refiere también la doctrina esta exigencia de tutela pública de este tipo de hechos, además de la de la víctima directa del donante, que de una lectura conjunta de los distintos instrumentos internacionales que reflejan la preocupación por el tráfico ilegal de órganos se desprende el interés por asegurar de forma amplia la calidad y la seguridad de los órganos, tejidos y células humanas destinadas al trasplante, así como las condiciones de su realización en la secuencia que abarca desde su extracción hasta la efectiva implantación en el receptor. El mensaje y la preocupación de estos instrumentos reclamarían una protección más amplia, que la otorgada por los delitos contra bienes jurídicos individuales. Ello es lo que amplía y confirma ese carácter supraindividual del bien a proteger que lo es la salud de las personas en general y la protección del sistema sanitario para no ser utilizado sin escrúpulos para estos fines del comercio de órganos. 

Se protege, así, también, como afirma un importante sector doctrinal, un bien jurídico de dimensión colectiva que desbordaría la óptica individual de los sujetos en concreto afectados, para preservar las condiciones de seguridad del tráfico de órganos, y en términos amplios, la salud pública. Por ello, se afirma por la mejor doctrina que no puede negarse que el tráfico de órganos presenta una dimensión lesiva supraindividual, al comprometer valores básicos como los principios de altruismo y solidaridad en la donación y equidad en el acceso a la terapia de trasplante. E, incluso, las conductas de turismo de trasplante comprometen la capacidad del sistema sanitario de determinados países para ofrecer servicios a su propia población. 

También se ha añadido que el delito de tráfico y trasplante ilegal de órganos sería un delito de lesión de un bien jurídico supraindividual, la salud pública, que utiliza como referente típico el peligro que se generaría para un interés individual, la salud del donante. Y que ello supone la ejecución de actos de debilitamiento de un elemento constitutivo de la salud pública, el funcionamiento del sistema nacional de trasplantes, construido sobre la gratuidad, el altruismo, así como la equidad en la selección y el acceso al trasplante. 

Por todos estos argumentos debe entenderse fundada la reclamación de reconocimiento de legitimación de la abogacía del Estado para intervenir en representación de la sanidad pública y de la ONT, pudiendo actuar como acusación particular, tal y como ya le habían reconocido con acierto el juzgado de instrucción y una sección de la misma Audiencia Provincial con carácter previo a serle desestimada su legitimación de cara a intervenir en el juicio oral, lo que conlleva la nulidad de la sentencia y del juicio y la necesidad de proceder de nuevo a la celebración del juicio oral con distintos magistrados.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935




Tiene derecho a la pensión de viudedad de una mujer cónyuge supérstite del funcionario causante de los derechos pasivos, víctima de violencia de género en el momento de la separación, anterior al 1 de enero de 2008.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 7ª, de fecha 12 de julio de 2021, recurso nº 602 / 2020, declara el derecho a la pensión de viudedad de una mujer cónyuge supérstite del funcionario causante de los derechos pasivos, víctima de violencia de género en el momento de la separación, anterior al 1 de enero de 2008. 

El artículo 38.3 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, en lo que aquí interesa en función de las cuestiones controvertidas, dispone: 

“En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho." 

En consecuencia, según esta regulación legal las mujeres que sean víctimas de violencia de género en el momento de la separación o el divorcio tendrán derecho a la pensión de viudedad en su cuantía íntegra, tengan o no reconocida una pensión compensatoria por desequilibrio económico causado por la separación, si acreditan haber sido victimas de violencia de genero por parte de su fallecido marido, por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

A) Objeto del recurso contencioso-administrativo. 

El recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la desestimación presunta de la reclamación económico-administrativo interpuesta ante el TEAC frente a la Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Función Pública de fecha 26 de mayo de 2017, que desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 17 de marzo de 2017 que acuerda la denegación del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad, causado por don Isidoro. 

La Resolución de 26 de mayo de 2017 estima que "no está acreditado (que) en el momento de la separación, el hecho de haber sido víctima de violencia de género, puesto que no aporta ningún medio de prueba tasado en el art. 38 del TRLCP, ya sea sentencia firme o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento o en defecto de sentencia, orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género." 

B) Pretensión y alegaciones de las partes. 

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que deje sin efecto la Resolución impugnada y declare el derecho de la demandante a percibir la pensión de viudedad vitalicia, con los efectos económicos a la fecha del fallecimiento del causante y en los términos y cuantías que resulten procedentes. 

La parte demandante afirma que, en el presente supuesto, la violencia de género padecida por la demandante a lo largo del matrimonio, y en concreto los malos tratos psicológicos y físicos por parte del esposo, si bien nunca fueron objeto de denuncia, como en tantas ocasiones, quedan acreditados mediante el reconocimiento expreso del fallecido, en la carta manuscrita cuya autoría ha sido corroborada mediante prueba pericial caligráfica. A mayor abundamiento, los informes médicos acompañados con la demanda, refieren la situación psíquica de la actora como consecuencia del trato recibido del causante durante su vida en común. 

El Sr. Abogado del Estado, interesa la desestimación del recurso y la integra confirmación de la resolución impugnada por estimar que la prueba aportada por la recurrente (carta de reconocimiento del causante de la pensión) no acredita por sí sola la existencia de una situación de violencia de género. Se trata de una carta sin fechar, aunque la recurrente trate de situarla en el momento en el que aquella hizo un viaje como cooperante al Sáhara; la separación posterior es de mutuo acuerdo y no consta ninguna denuncia, parte de lesiones o testimonio de un tercero que corrobore el sentido que se pretende dar a la carta. Cita la Sentencia de esta misma Sala de 11 de marzo de 2018, dictada en el recurso núm. 207/2017. 

C) Antecedentes fácticos de interés. 

Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de los documentos que la parte demandante acompaña con la demanda: 

- La demandante y D. Isidoro contrajeron matrimonio el 17 de julio de 1981. De la relación no ha habido hijos. 

- La demandante y el causante se separan por Sentencia núm. 85/2006 de 5 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero. 

- El causante, cesó en el servicio activo por jubilación el 15 de octubre de 2014, y su fallecimiento tuvo lugar el 29 de diciembre de 2016. 

- La demandante solicitante la pensión de viudedad con fecha 7 de febrero de 2017, que le es denegada por Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 17 de marzo de 2017, por cuanto la demandante no era acreedora de pensión compensatoria, ni concurren en el presente caso todos los requisitos establecidos en la Disposición Transitoria Duodécima del TRLCP. 

- La demandante disconforme con la precedente resolución interpone recurso de reposición, que es desestimado por la Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, de fecha 26 de mayo de 2017, por estimar que la recurrente no era preceptora de pensión compensatoria en el momento del fallecimiento del causante, por lo que no reúne las condiciones exigidas en el art. 38 .2 del TRLCP para tener derecho a una pensión vitalicia de viudedad. A mayor abundamiento, tampoco concurren todos los requisitos establecidos en la DT12ª, en concreto el recogido en su apartado b) dado que entre las fechas de separación y del fallecimiento transcurrió un periodo de tiempo superior a 10 años. Finalmente, no acredita en el momento de la separación, el hecho de haber sido víctima de violencia de género. 

- Obra en el expediente administrativo y ha sido aportado por la parte demandante con el escrito de demanda una carta manuscrita del causante y un informe pericial caligráfica que es concluyente en la identidad del redactor al 100%. 

De dicha misiva extractamos los siguientes párrafos: 

"Esta (carta) que te entrego hoy es la más sincera de mi vida, te la envió sin señas ni sellos, pero te la envio. con arrepentimiento por todo el mal y daño que te causé sin darme cuenta durante tantos y tantos años... que pena. 

Esta carta también estoy seguro que será la primera de una nueva vida contigo; una vida que nunca tuviste... y yo sin darme cuenta de ello pagando tu amor sincero con desprecios y humillaciones a sabiendas de que hacía mal las cosas lo cual no tiene nombre. 

Te menosprecio delante de todo el mundo... estoy tan avergonzado por todo cuanto te dije y te hice... no... no me olvido tampoco de las manos y si estas letras caen en otra persona que no seas tú, quiero que sepa y también el mundo entero que también te maltraté físicamente y varias veces... pero esto se acabó... cuanto siento el daño que te hice... cuanto tuviste que sufrir... No voy a cansarte más, bastante tienes con el viaje, pero ánimo cuando llegues al Sáhara...".

- Certificado emitido por la Asociación Asturiana de Solidaridad con el pueblo Saharaui, haciendo constar que la demandante participó en el Viaje solidario a los Campamentos de refugiados Saharauis en Tinduf, Argelia durante los días 3 al 10 de diciembre de 2005, adjuntando extracto de transferencia del pago de dicho viaje. 

- Obra informe psicológico de fecha 24 de agosto de 2017, emitido por la psicóloga Dña. Adoración. De dicho informe debemos destacar los siguientes apartados: 

Informe psicológico emitido a petición de Doña Rosalía, paciente que recibe tratamiento psicológico en esta consulta desde el mes de enero de 2017 hasta el momento actual. 

Informe psicológico emitido a petición de Doña Rosalía, paciente que recibe tratamiento psicológico en esta consulta desde el mes de enero de 2017 hasta el momento actual. 

En el momento de la evaluación la paciente presenta la siguiente problemática: ansiedad generalizada, crisis de angustia, alteración del sueño, descontrol emocional (llanto constante) · y conductual, así como funcionamiento depresivo, toda esta situación se desencadena a raíz del fallecimiento consecutivo de su hermana y de su exmarido, situación traumática que genera un bloqueo generalizado en su funcionamiento vital. 

También recibe tratamiento médico por un problema oncológico. 

Las dificultades cognitivas, emocionales y conductuales aparecen como consecuencia tanto de la situación de luto como por el estilo de afrontamiento inadecuado de la relación de maltrato que determinó su matrimonio. Al mismo tiempo estaba siendo tratada con antidepresivos desde el ámbito de la medicina cuando acude a consulta, pero no se estaban obteniendo los resultados adaptativos necesarios para un funcionamiento vital adecuado. 

- Los síntomas depresivos que presenta Doña Rosalía son: estado de ánimo depresivo, se siente triste, desanimada, desmotivada y presenta una disminución acusada del interés por todo lo que la rodea. La situación de pena acumulada junto con la carga emocional de rabia por la no resolución del conflicto de maltrato de su exmarido agudiza esta sintomatología. Por todo ello, los intentos por mantener la realización adecuada de las actividades de la vida diaria le suponen un enorme esfuerzo y desgaste a nivel cognitivo y conductual, interfiriendo dicho desgaste en su actividad cotidiana, así como en los intentos de su entorno por interactuar con ella. 

- Resolución de Reconocimiento del grado de discapacidad emitido por la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias, de 11 de septiembre de 2017, haciendo constar un 33% de grado de discapacidad y en el Dictamen Técnico Facultativo que acompaña, se indica que en el momento del reconocimiento (07/09/2017), la demandante presentada: 

"c.-trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena.". 

D) Decisión del caso. 

1º) El artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, en lo que aquí interesa en función de las cuestiones controvertidas, dispone: 

"Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos. 

En los casos de separación o divorcio, con independencia de las causas que los hubieran determinado, el derecho a la pensión de viudedad, o en su caso a la prestación temporal, corresponderá a quien, reuniendo los requisitos exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado 4. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedará extinguida a la muerte del causante. En el caso de que se haya fijado una pensión compensatoria temporal, la pensión, o la prestación temporal, de viudedad que se pudiera reconocer se extinguirá en la misma fecha en que lo hubiera hecho la pensión compensatoria. 

En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad, o de la prestación temporal a que hubiere lugar, fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última, sin que la pensión resultante pueda ser objeto del complemento regulado en el número 2 del artículo 27 del presente Texto Refundido. 

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho." 

2º) En consecuencia, según esta regulación legal las mujeres que sean víctimas de violencia de género en el momento de la separación o el divorcio tendrán derecho a la pensión de viudedad en su cuantía íntegra, tengan o no reconocida una pensión compensatoria por desequilibrio económico causado por la separación. 

Para la acreditación de la condición de víctima de violencia de género la Ley contempla dos medios de prueba privilegiados, la sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento o, en defecto de sentencia, la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal; sin embargo, como norma de cierre, y recogiendo el espíritu de las leyes transversales sobre la materia y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el 1 de enero de 2014, el citado precepto admite que tal condición pueda ser acreditada "por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho" y estos medios de prueba deben ostentar una mínima fuerza de convicción respecto al hecho de que se trata de acreditar. 

Dadas las características de esta forma de violencia no siempre tiene reflejo en el exterior de la relación en la que se produce. 

3º) En el presente caso, es preciso el análisis de los medios de prueba aportados por la parte actora, que en este caso, es una carta de reconocimiento del causante de la pensión que reconoce expresamente la existencia de maltrato físico y verbal, el informe psicológico, el certificado que reconoce a la demandante un grado de minusvalía del 33% y entre otras patologías por la existencia de un trastorno de la afectividad, el certificado emitido por la Asociación Asturiana de Solidaridad con el pueblo Saharaui, que confirma el viaje que la demandante realizó en octubre de 2005, así como el documento suscrito por la demandante y el causante del mes de diciembre de 2005, haciendo constar que la demandante sale del domicilio, el convenio regulador suscrito en marzo de 2006, presentación de la demanda de separación en abril de 2006 y sentencia de separación de mayo de 2006. En el supuesto de autos, además del reconocimiento expreso por parte del causante, existe un informe psicológico y un reconocimiento de una patología en la resolución que reconoce la minusvalía de la demandante. 

4º) Entiende esta Sala que todo ello constituye prueba suficiente para estimar acreditada la situación de violencia de género y ello, como ha declarado la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, de 14 de enero de 2021, dictada en el recurso núm. 623/2019 " Y ello, unido a la afirmación hecha por el TS en la sentencia, en el sentido de que la mención que se hace en la ley (tanto en el ámbito de la seguridad social, como en el ámbito de la LCPE) relativo a "cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho" implica que "La ley ha querido privilegiar el acceso a la pensión de viudedad de estas mujeres, dispensándolas de cualquier otro requisito", da lugar a que proceda estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, reconociendo el derecho de la recurrente." 

La Sentencia de 5 de marzo de 2018, dictada en el recurso núm. 207/2017 que se invoca por el Sr. Abogado del Estado, no puede ser tomada en consideración en la medida que examina un supuesto de hecho- solicitud de pensión de viudedad alegando ser víctima de violencia de género aportando un certificado emitido por la Concejalía de Igualdad de un municipio dónde que la actora fue atendida por violencia de género- distinto al presente por lo que sus argumentos no son extrapolables a este recurso. 

5º) Por lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha decidido estimar el recurso contencioso-administrativo número 602/2020, frente a la Resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, que anulamos por no ser conforme a derecho y declaramos el derecho de la demandante al reconocimiento de la pensión de viudedad, con efectos económicos a la fecha del fallecimiento del causante, en los términos y cuantías que resulten procedentes.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935