Gonzalez Torres Abogados: La adquisición por el legatario de la cosa legada no resulta efectiva de forma inmediata, sino de forma mediata, otorgando al legatario una acción personal ex testamento para pedir la entrega del legado frente al heredero, e incluso una acción reivindicatoria contra todo tercero que tenga la cosa legada en su poder.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 7 de septiembre de 2021, nº 345/2021, rec. 775/2020, declara que la adquisición por el legatario de la cosa legada no resulta efectiva de forma inmediata, sino de forma mediata, otorgando al legatario una acción personal ex testamento para pedir la entrega del legado frente al heredero, e incluso una acción reivindicatoria contra todo tercero que tenga la cosa legada en su poder.

Sin olvidar que la transmisión de la propiedad de la cosa específica y determinada del testador objeto del legado está subordinada a que el legado quepa en la parte de bienes de que el testador pueda libremente disponer.

Por ello, existe una subordinación del derecho de los legatarios, tanto los de cosa específica y determinada como los de parte alícuota de la herencia, al previo pago de las deudas del causante y de la porción legitimaria que corresponda a cada uno de los herederos forzosos.

El legado está subordinado al pago de las legítimas (y en su caso de las deudas) y, por este motivo, la entrega del legado debe ser precedida por la liquidación y partición de herencia, que es la única forma de saber si aquél se encuentra dentro de la cuota de la que puede disponer el testador para no perjudicar la legítima de los herederos forzosos.

A) Respecto de la cuestión relativa a si el legado de cosa específica y determinada propia del testador ha de ser incluido en el inventario de la herencia ha de señalarse que la cuestión ha sido abordada y resuelta por el TS en sentencia de 26 de mayo de 2020 que literalmente señala:

"1.-Jurisprudencia sobre el efecto directo del legado de cosa cierta.

1.1. La sentencia de primera instancia citaba como una de las razones para la desestimación de la demanda el hecho de que, dados los términos en que el testador había ordenado los legados a favor de su viuda, su contenido no podía quedar perfectamente determinado sin proceder previamente al inventario y partición de la herencia, y la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 306/2019, de 3 de junio) sostiene que para que exista un legado de cosa específica es indispensable la presencia de un "objeto cierto", es decir, plenamente identificado e individualizado sin necesidad de operación alguna, sobre el que pueda reclamarse su posesión por el legatario. Pero este argumento ha sido obviado tanto en el debate en la instancia de apelación como en este recurso de casación.

Partiremos, pues, de los términos en que el debate ha llegado delimitado a este tribunal. No se extiende la controversia de las partes a la calificación de los legados en discusión como legados de cosa específica y determinada, propia del testador, sujetos pues al régimen de los arts. 882 y 885 CC, y sus concordantes, y a la jurisprudencia recaída en su interpretación, recientemente sintetizada en las sentencias de esta sala 306/2019, de 3 de junio y 316/2019, de 4 de junio.

Con carácter general, nuestro Código Civil, en línea con nuestra tradición jurídica contenida en las Partidas ("luego que el testador es muerto pasa el señorío de la cosa mandada a aquel a quien es fecha la manda" - 6, I9, 34 -), en su art. 882 establece lo siguiente:

"Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte.
"La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora".

De este modo, siendo el legado puro y simple (art. 881 CC), la titularidad sobre la cosa o derecho legados, siempre que sean cosa específica y determinada propia del testador, pasa recta vía del causante al legatario. Esto es, como señala la doctrina, hay sucesión (particular) del causante, por el legatario, sin mediación del heredero. La eficacia directa del legado se produce en relación a cualquier cosa o derecho inequívocamente identificados en el patrimonio del testador.

Por su parte, el art. 885 CC reserva al heredero la posesión del bien o derecho objeto del legado:

"El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla".

Y es que, por virtud del art. 440 del CC, en tanto en cuanto la tuviera el causante, la posesión, en principio, corresponde al heredero, sin que el legatario pueda obtenerla por su propia autoridad, sino en virtud de una acción personal ex testamento que puede interponer frente al heredero o quien represente la herencia.

Esta ha sido la jurisprudencia de esta sala, reseñada en la sentencia 397/2003, de 21 de abril:” como señaló la añeja sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1947, el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del código civil cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( art. 885 CC) [lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y ss.]. Asimismo, ya recogió la sentencia de 19 de mayo de 1947 que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia "sine qua non" para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882. En la misma línea, la de 29 de mayo de 1963 que, aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado".

Por tanto, la adquisición por el legatario de la cosa legada no resulta efectiva de forma inmediata, sino de forma mediata, otorgando al legatario una acción personal ex testamento para pedir la entrega del legado frente al heredero, e incluso una acción reivindicatoria contra todo tercero que tenga la cosa legada en su poder.

Por esta razón, los legatarios demandantes, a quienes el testamento del causante les legaba dinero efectivo y determinadas plazas de aparcamiento, interpusieron la demanda rectora de este procedimiento, basada en la acción ex testamento del art. 885 CC, por la que reclamaban a las dos herederas del causante la entrega de la posesión de los legados. Lo que se discute no es, pues, la necesidad de verificar dicha entrega, requisito sine qua non para la efectividad del legado, sino si dicha entrega está condicionada o no a la previa formación de inventario del caudal hereditario, y a la previa liquidación de la sociedad de gananciales del causante y posterior liquidación y partición de la herencia.

1.2. En este sentido es cierto que, como señala el recurrente, hay que diferenciar claramente la figura de los legados de cosa específica y determinada, de los legados de parte alícuota, cuyo régimen jurídico presenta coincidencias, pero también divergencias respecto de los primeros.

Como dijo la clásica sentencia de esta sala de 16 de octubre de 1940, y han repetido recientemente otros pronunciamientos de los tribunales de apelación, aunque nuestro derecho positivo ( arts. 782 LEC) - 1.038 LEC de 1881 - y 42.7º LH), en desacuerdo con una corriente doctrinal muy nutrida, admite la calificación de legado dada por el testador a la institución en una cuota parte del as hereditario en su porción libre, "esta modalidad irregular de la institución constituye una figura intermedia o sui generis entre el legado y la herencia propiamente dichos, con múltiples aspectos de coincidencia entre uno y otra por la nota común que los preside de atribución de bienes indeterminadamente". Y esa nota común se traduce singularmente en que a la muerte del causante, el legatario como el heredero "adquiere un derecho abstracto que es preciso concretar o determinar mediante la partición, para poder fijar materialmente el contenido económico de la herencia y del legado, previa deducción de cargas y gravámenes, quedando así equiparados en este aspecto por idéntico interés, el heredero y el legatario de parte alícuota a los que afecta por igual la responsabilidad referente a gastos comunes de la partición". Derecho que es "abstracto" en el sentido de que, como dice la sentencia de esta sala de 25 de junio de 2008, la cuota que corresponde a los herederos (y legatarios de parte alícuota) "recae sobre el global del caudal hereditario", de forma que "sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia".

Frente a ese "derecho abstracto" del legatario de parte alícuota, el del legatario de cosa específica y determinada es un derecho concreto, de forma que por la muerte del decuius lo que adquiere el legatario, siendo el legado puro y simple, no sujeto a condición suspensiva, no es simplemente el "derecho al legado" (art. 881 CC), entendido como un mero derecho de crédito frente al heredero (como sucede en el caso de los legados de eficacia diferida, v.gr. los de cosas genéricas), sino que adquiere directamente la "propiedad" de la cosa legada (art. 882, párrafo primero del Código Civil). Y por ello hace suyos los "frutos y rentas pendientes" al tiempo del fallecimiento del causante, y desde dicho momento la cosa legada correrá a riesgo del legatario que, por tanto, sufrirá "su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora" (art. 882, párrafo segundo del CC).

2.- La subordinación de los legados al previo pago de las deudas del causante y al principio de intangibilidad de las legítimas. Necesidad de formación de inventario y liquidación de la herencia.

2.1. Lo anterior ha de compatibilizarse, sin embargo, con el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico, como se ha dicho, prohíbe al legatario ocupar por su propia autoridad la cosa legada, posesión cuya entrega ha de pedir al heredero o albacea autorizado para darla (art. 885 CC).

La razón de esta exigencia legal es doble.

Por un lado, trata de asegurar la transición entre la situación de concurrencia de un propietario no poseedor (el legatario) con un poseedor no propietario (el heredero o herederos), que se produce en la cosa legada desde el momento del fallecimiento del causante, como consecuencia de que "la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en caso de que llegue a adirse la herencia" ( art. 440, párrafo primero del Código Civil), a otra situación en que el citado desdoblamiento entre propiedad y posesión termina mediante la entrega de la posesión al legatario.
Por otro lado, concurre una segunda razón que tiene reflejo en el art. 1.025 CC cuando dispone que "durante la formación del inventario y el término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados", precepto cuya raíz se encuentra en la afectación del conjunto de la masa hereditaria, durante la pendencia de la aceptación y división de la herencia, al principio de responsabilidad patrimonial del art. 1.911 CC, respecto de las deudas del causante, y en la limitación que a la libertad de testar impone el régimen legal de las legítimas en el Derecho civil común español (arts. 817 a 820 CC).

Este fundamento jurídico se traduce en una subordinación del derecho de los legatarios, tanto los de cosa específica y determinada como los de parte alícuota de la herencia (aquí hay coincidencia del régimen jurídico entre una y otra modalidad de legados), al previo pago de las deudas del causante y de la porción legitimaria que corresponda a cada uno de los herederos forzosos. Y como medida de garantía del derecho preferente al cobro de los acreedores y del principio de intangibilidad de las legítimas es preciso que previamente al pago o entrega de los legados se realicen las correspondientes operaciones de inventario y liquidación (de deudas) y, en su caso, partición de la herencia (incluyendo, además del inventario, el avalúo de los bienes y derechos, la colación, imputación, abono recíproco de las rentas y frutos que cada uno de los coherederos haya percibido de los bienes hereditarios, y en su caso la división y adjudicación de bienes). Como reconoce el recurrente, esta interpretación es la mayoritaria en las Audiencias, y los es también en la doctrina científica, en la oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y ha sido igualmente asumida por este tribunal.

La transmisión de la propiedad de la cosa específica y determinada del testador objeto del legado está subordinada a que el legado quepa en la parte de bienes de que el testador pueda libremente disponer. Así lo afirmó la antigua sentencia de esta sala de 6 de noviembre de 1934, al señalar que a pesar de que el legado de cosa determinada propia del testador "tiene como característica especial la de transmitir la propiedad de la cosa directamente del causante al legatario, según se desprende del art. 882 del mismo CC, no lo es menos que ello está subordinado a la circunstancia de que el legado quepa en la parte de bienes de que el testador pueda disponer libremente".

2.2. La propia legislación hipotecaria, ya desde la Ley de 1861, ha entendido que la entrega de la posesión es necesaria para verificar la inscripción a favor del legatario, y asumiendo que dicha entrega no puede ser inmediata por requerir las citadas operaciones liquidatorias previas, trata de garantizar el derecho de los legatarios que, como los de cosa específica y determinada, no tienen derecho a promover juicio de testamentaria, mediante una específica anotación preventiva (art. 42. 7.º LH). Se refiere a ello la luminosa Exposición de Motivos de la primera Ley Hipotecaria, que al justificar la anotación preventiva a favor del legatario dice:

"Cuando la cosa legada es determinada o inmueble con arreglo a los principios del derecho, la propiedad pasa al legatario desde el momento en que espira el testador; el heredero es el que tiene que entregarla, pero sin que por ello pueda decirse que ni un solo momento ha estado la cosa en su dominio. Este supuesto, mientras llega el caso de que la tradición se verifique, justo es, por lo menos, que tenga derecho el dueño a impedir que la cosa se enajene a un tercero que por tener inscrito su derecho y ser el adquirente de buena fe pueda después defenderse con éxito de la reivindicación".

Por todo ello, asumiendo las tesis de la doctrina y de la jurisprudencia, el artículo 81 del Reglamento Hipotecario, al establecer los títulos necesarios para verificar la entrega a favor del legatario a los efectos de su inscripción, permite solamente la solicitud unilateral del legatario cuando no existan legitimarios y aquel se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada, o cuando toda la herencia se hubiera distribuido en legados y no hubiera persona autorizada para realizar la entrega (letras a y d). En otro caso es necesaria la "escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados", o bien "escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos".

Y, aunque en ocasiones se ha afirmado que tal entrega no es necesaria en el caso de que se trate de un prelegatario, esta dispensa solo alcanza a los casos en que tal prelegatario es heredero único, pues, si existen otros herederos, no cabe que uno solo de ellos proceda a entregar el legado, pues el concreto derecho legitimario corresponde a cada uno de los herederos forzosos."

En el mismo sentido se pronunciaba esta Audiencia Provincial de Cantabria, Secc. 4 en sentencia de 4 de junio de 2008, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso.

B) El recurso interpuesto no puede prosperar. Pretende la inclusión en el inventario como bien colacionable de la mitad del valor de una finca que aparece vendida por el causante y su esposa y de la que predica que se trató de una simulación. La realidad no destruida hasta la fecha por sentencia alguna es que la finca cuya mitad del valor se pretende incluir en el inventario fue vendida por el causante y su esposa a una hija, por lo que parece evidente que si salió del patrimonio del causante mediante la compraventa (contrato apto para trasmitir el dominio) no anulada hasta la fecha, malamente puede integrar el haber hereditario de quién lo vendió (art 659 del CC).

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