La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, de 23 de julio de 2021, nº 284/2021, rec. 223/2021, estima la acción de nulidad y declara la nulidad de las ordenes de suscripción de acciones nuevas ampliación de capital del Banco Popular, cursadas por los demandantes en fecha 7 de junio de 2016, devolviéndose a los mismos las sumas aportadas más el interés legal del dinero desde tal fecha.
Nada se refleja en el folleto ni en la información suministrada a la parte
actora que haga suponer el resultado final de la inversión, esto es, que
prácticamente al año, sea inviable económicamente la entidad.
Y esa rápida crisis y liquidación, resulta excepcional en un escenario de normalidad bancaria, lo que arroja que no se informó a los interesados en la ampliación de las tensiones y fragilidades de la entidad.
Por tanto, se entiende que existen elementos bastantes para afirmar esa falta de información que al generar error en la actora (arts. 1261, 1266 y 1300 del Código Civil) justifica la nulidad interesada, encontrándonos ante un error sustancial, excusable, que, generado por la falta de la debida información de la demandada, ha sido causa de las pérdidas de los demandantes de su inversión en acciones de 2016.
A) Por los demandantes se formuló demanda contra el Banco Santander SA recurrente en cuanto sucesora del Banco POPULAR ESPAÑOL) relatando como:
1.- Compra de Participaciones preferentes en 2008.
- En fecha 9 de Julio de 2008, D. Ernesto y su esposa Dª Ofelia suscribieron, con la entidad financiera BANCO DE CASTILLA, S.A. -filial del Banco Popular Español, S.A.-, una Orden de Compra de Valores de la clase Participaciones Preferentes, por importe nominal de 10.000,00 euros.
- Asimismo el 8 de mayo de 2008, Dª Natalia y Dª Nieves suscribieron con la entidad financiera BANCO DE CASTILLA, S.A., una Orden de Compra de Valores de Participaciones Preferentes, por importe nominal de 30.000,00 euros.
2.- Canje de las Participaciones Preferentes por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones en 2012.
- El 27 de marzo de 2012 los cuatro anteriores adquirentes canjearon dichas Participaciones Preferentes por Bonos Obligatoriamente convertibles en acciones del B. POPULAR, recibiendo D. Ernesto y su esposa bonos por valor de 10.000€, y Dª Natalia y Dª Nieves por valor de 30.000 euros.
3.- Canje conversión de los Bonos en acciones de B. POPULAR, en 2014.
-El 27 de enero de 2014 como consecuencia de esa conversión, D. Ernesto y su esposa recibieron acciones del B. POPULAR por un valor nominal de 11.172,21 euros.
Dª Natalia y Dª Nieves recibieron acciones de Banco POPULAR SA por valor de 33.517,65 euros.
4.- Suscripción por los actores de nuevas acciones de B. POPULAR en la ampliación de capital de este, en mayo de 2016.
-El 7 de junio de 2016, D. Ernesto y su esposa acudieron a la ampliación de capital, adquiriendo acciones por valor de 2.746,25 euros.
Ese mismo día, Dª Natalia y Dª Nieves adquirieron en la misma ampliación, acciones por importe de 8.271,25 euros.
Tras la reducción del capital a cero euros mediante la amortización de las acciones, resultante de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, el valor de las acciones de los actores quedo en 0 euros, siendo adquirido Banco POPULAR por Banco SANTANDER.
B) Con el fin de examinar ordenadamente la presente controversia, aparece como primer elemento pronunciarse acerca de si concurren los presupuestos de la acción principal ejercitada (algo que niega la apelante), y de apreciarse ello, fijar la cuantía de la indemnización.
Hemos de partir de que la acción principal aquí planteada es la recogida en el art. 124 del TRLMV, poniendo en relación dicho precepto con los arts. 118 y 119 de la misma Ley).
Reclama la demanda daños y perjuicios derivados de responsabilidad por no proporcionar la demandada en sus informes (informe anual 2013, informe anual 2014, informe anual 2015, informe financiero intermedio del primer semestre de 2016, y la nota sobre las acciones y resumen relativos al aumento de capital de 26 de mayo de 2016) la imagen fiel de la entidad emisora.
El art. 124 citado establece que " Responsabilidad de los emisores.
1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.
3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor."
Los artículos 118 y 119 del TRLMV hacen referencia respectivamente a Informe anual e informe de auditoría, y a los informes financieros semestrales. Por tanto, lo que el art. 124 regula es la responsabilidad por falsedad en informaciones financieras periódicas, no siendo equiparables a ello las deficiencias de información contenidas en la Nota de acciones y resumen relativos al aumento de capital de 26 de mayo, pues la responsabilidad de esta deficiencia tiene su especifica regulación en el art. 38.4 del mismo Texto Legal, que es una de las ejercitadas por la actora con carácter subsidiario.
Afirmado lo anterior se hace preciso analizar si como pretende la demanda y niega la apelante, en los informes financieros de 2013 a 2015, así como en el informe financiero intermedio del primer trimestre de 2016 la demandada no se proporcionaba una imagen fiel de la misma.
La parte apelada expresa como al menos desde el año 2012 a 2015 la demandada ofreció en sus cuentas una imagen de fortaleza y rentabilidad que no se correspondía con la realidad, y ello ha conllevado que se ha privado a los accionistas durante todos estos años, de la posibilidad de vender o recuperar todo o parte de su inversión, o de haber decidido no vender, pero con conocimiento de la verdadera situación.
En la demanda no se impugna la validez de las operaciones, salvo (y con carácter subsidiario) de la compra de acciones en la ampliación de capital de mayo de 2016. Y se basa la acción principal en la información contable suministrada en el periodo 2013-2016.
Este Tribunal, analizando en su conjunto la prueba obrante, entiende que no se han aportado en la causa elementos objetivos bastantes para afirmar que las cuentas anuales presentadas por la entidad demandada no respondieran a la realidad, no ofrecieran una imagen fiel. No se trata aquí de valorar si la entidad demandada tomo buenas o malas decisiones en la gestión de la misma, sino si se ha producido falseamiento de datos en las cuentas presentadas.
Las conclusiones de los peritos del BANCO DE ESPAÑA en su informe de abril de 2019 han sido objeto de un análisis crítico mediante el informe elaborado a instancia de BANCO SANTANDER por los Expertos Forenses en Contabilidad y Finanzas AYUSO, LAINEZ & MONTERREY, aportado bajo la denominación de "Nota Técnica" con la contestación a la demanda.
Conjugando los datos resultantes de ambos informes se aprecia como:
- Como recoge la denominada Nota Técnica acompañada a la contestación, el Banco era solvente al cierre del tercer trimestre de 2012 y a 31 de diciembre de ese ejercicio. Así lo hizo constar Banco de España en la nota de prensa emitida con fecha 28 de septiembre de 2012.
- Tal como consta en la Carta de 10 de marzo de 2015, remitida por el Banco Central Europeo al Consejo de Administración de BANCO POPULAR, como resultado las pruebas realizadas de conformidad con lo previsto por el artículo 33(4) del Reglamento (EU) nº 1024/2013, con referencia al 31 de diciembre de 2013, el GRUPO BANCO POPULAR tenía un exceso de capital de 1.756 millones de euros. Tras la revisión a que fue sometida la Entidad por parte del BANCO CENTRAL EUROPEO, el supervisor bancario no encontró incumplimiento alguno de la normativa contable por parte de BANCO POPULAR, concluyendo que el Banco era solvente.
- Existen divergencias entre los peritos del BANCO DE ESPAÑA, y el informe aportado por BANCO SANTANDER, relativa a la aplicación de la Circular 4/2016. Pero, como recoge este último informe, la Circular 4/2016 no preveía su aplicación retrospectiva a las cuentas anuales y los estados financieros formulados con anterioridad al 1 de octubre de 2016 -ya que el texto dispone que su contenido se aplicaría por primera vez a la elaboración de la información financiera correspondiente a los periodos cerrados a partir del 31 de diciembre de 2016-.
- Todos estos estados financieros, fueron revisados por la auditoria PRICEWATERHOUSECOOPERS, y el trabajo de control y supervisión de esta última entidad únicamente se ha visto descalificado en relación a las cuentas de 2012, no así en las posteriores.
- El informe de los inspectores del BANCO DE ESPAÑA recoge la existencia de un Hecho relevante de 3 de abril de 2017 en el cual BANCO POPULAR informa a la COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES de que va a proceder a corregir los estados financieros del primer semestre de 2016. Y este mismo informe del BANCO DE ESPAÑA (pág. 143) expresa como PwC hizo un seguimiento de los trabajos de revisión de la Auditoría interna de la estimación de los impactos y se mantuvieron contactos con los supervisores destacando que tanto Banco de España como Banco Central Europeo consideraban que los hechos no parecían ser tan significativos como para suponer una reformulación, mientras que la CNMV decía no tener una respuesta clara al respecto.
- Incluso en la tesis del informe del BANCO DE ESPAÑA sobre la forma de presentar la contabilidad, la situación final de inviabilidad del Banco, que es la base de la perdida de las sumas aquí reclamadas, ni siquiera los inspectores del BANCO DE ESPAÑA la ubican en esas incorrecciones, pues como refiere la página 12 de dicho informe, "Lo anterior no implica que Banco Popular fuese inviable, así, a diciembre de 2016, su patrimonio neto era de 11.088 M€ y tenía una capacidad de generación recurrente de beneficios antes de provisiones en torno a 1.150 M€, además de la posibilidad de materializar plusvalías por ventas de negocios. No obstante, era previsible que sus accionistas sufrieran pérdidas por el reducido margen para cumplir con los requerimientos de solvencia impuestos por el BCE".
- Conforme concluye la denominada Nota Técnica "no existe razón alguna para sostener que las cuentas anuales y los estados financieros intermedios resumidos de BANCO POPULAR no muestren la imagen fiel de las Entidad en sus respectivas fechas de referencia. Tampoco cabe realizar afirmación alguna en el sentido de que las cuentas del Banco pudieran no mostrar la imagen fiel de la Entidad entre 2008 y 2016".
Por todo lo anterior, se desestima la acción principal ejercitada en la
demanda.
C) ACCION DE NULIDAD.
Se ejercita con carácter subsidiario esta acción de nulidad relativa o anulabilidad de las ordenes de suscripción de acciones el 7 de junio de 2016, en la ampliación de capital de 2016. Basan los actores esta pretensión en la falta de un consentimiento válido, al haberse proporcionado a quienes concurrieron a la ampliación de capital una información inexacta, provocando un error esencial en los términos previstos en los arts. 1261, 1266, 1300 y siguientes del Código Civil.
La cuestión ya ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por esta Sala de la AP,
por lo que procede aquí traerlos a colación, partiendo del hecho de que la
emisión de acciones del BANCO POPULAR en junio de 2016 atrajo a una multitud de
inversores, siendo el resultado final, para quienes mantuvieron en su poder
esas acciones, la pérdida total de su inversión tras la reducción del capital a
cero euros mediante la amortización de las acciones, resultante de la
Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017.
Esta Audiencia Provincial de Burgos, en sus dos secciones civiles, se ha pronunciado de forma reiterada sobre la información general ofrecida por BANCO POPULAR en relación a la ampliación de capital de 2016 (ver entre otras muchas S. de 31/07/2020, 11/09/2020, 14/09/2020, 29/09/2020, 30/09/2020), concluyendo que no reflejaba la imagen fiel de la entidad emisora, el banco aquí demandado, ni los riesgos que suponía la emisión de acciones para la ampliación de capital, no constando que la actora fuera consciente de tales riesgos ni advertida de los mismos, de donde cabe concluir que adquirió las acciones sin conocimiento de causa, es decir, sin ser consciente de los riesgos asumidos y la posibilidad de perder por completo la inversión en un corto periodo de tiempo como consecuencia de la resolución de la entidad financiera emisora motivada por su inviabilidad financiera, y por ello incurrió en un error que vicia su consentimiento". Con los datos obrantes en el presente procedimiento procede reproducir aquí tal conclusión.
Conforme ya recogía la Sentencia de esta Audiencia, secc. 3 de 1/03/2019 en interpretación del art. 37 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, "los requisitos de la información que se debe proporcionar en el folleto informativo al inversor son básicamente tres: 1º) la información debe ser veraz en el sentido de no contener falsedades o inexactitudes; 2ª) la información debe ser suficiente o completa en sentido de no omitir datos relevantes que permitan al inversor conocer la verdadera situación económica financiera de la entidad y los riesgos que implica la inversión; 3º) la información debe ser clara y comprensible, en sentido que a un inversor que no es experto en materia financiera, cual entendemos que es el caso de la actora ya que no se nos ha dicho otra cosa, pueda comprender por sí misma el contenido de la información y proceder a su debido análisis para decir con conocimiento de causa si le conviene o no realizar la inversión y asumir los riesgos que esta implica.
Tales requisitos no se cumplen en los supuestos en que; a) los riesgos de la inversión se manifiestan con un lenguaje técnico y críptico para una persona que no es experta en material financiera, b) cuando tales riesgos no se destacan debidamente sino que se diluyen o enmascaran en un conjunto de información global, de manera que pueden pasar desapercibidos para un inversor no avezado en la lectura de tal tipo de documentos, c) cuando se informa de los riesgos de manera genérica y abstracta, o de forma vaga e imprecisa, sin ninguna concreción ni detalle; d) cuando a pesar de hacerse referencia a los riesgos, de forma destacada se informa que la entidad emisora está saneada y goza de solvencia económica y que las perspectivas de futuro son de rentabilidad para el inversor. Por su parte el emisor y las demás personas responsables por la información suministrada por el folleto responden de la falsedad de la información o de omisión de datos relevantes tanto cuando conocen la falsedad de la información u omisión de los datos relevantes, como cuando podían haberlo conocido de haber obrado con la diligencia debida a un profesional en el momento en que confeccionaron la información contenida en el folleto."
Ciertamente, la Nota sobre las Acciones y Resumen se refería a factores de incertidumbre, indicando que "este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos ".
Pero este escenario de pérdidas se camuflaba con el anuncio a los posibles adquirentes de acciones de previsibles beneficios, que se lee en la página 10 del folleto: "El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ("cash pay-out ratio") de al menos 40 por ciento para 2018 ".
Examinada la Nota de Acciones, en la publicidad de dicha ampliación de capital cuando se van describiendo riesgos, incertidumbres, en ningún momento se describe un panorama, una situación objetiva que haga previsible para el cliente, consumidor, que las consecuencias de la materialización de tales riesgos pudieran determinar esa pérdida total de su inversión.
Así, incluso al hablar del riesgo de liquidez, en la página 10 de la Nota de Acciones se ofrece un mensaje de solidez, tranquilidad y confianza, indicando que "para minimizar el riesgo de liquidez, el Grupo mantiene un colchón de liquidez suficiente, que permita hacer frente a eventuales necesidades de liquidez, en situaciones de máximo estrés de mercado, cuando no es posible obtener financiación en plazos y precios adecuados".
Nada se refleja en el folleto ni en la información suministrada a la parte
actora que haga suponer el resultado final de la inversión, esto es, que
prácticamente al año, sea inviable económicamente la entidad.
Y esa rápida crisis y liquidación, resulta excepcional en un escenario de normalidad bancaria, lo que arroja que no se informó a los interesados en la ampliación de las tensiones y fragilidades de la entidad.
Por tanto, se entiende que existen elementos bastantes para afirmar esa falta de información que al generar error en la actora (arts. 1261, 1266 y 1300 del Código Civil ) justifica la nulidad interesada, encontrándonos ante un error sustancial, excusable, que, generado por la falta de la debida información de la demandada, ha sido causa de las pérdidas de los demandantes de su inversión en acciones de 2016.
En consecuencia, estimando la acción de nulidad, procede declarar la nulidad de las ordenes de suscripción de acciones nuevas ampliación de capital, cursadas por los demandantes en fecha 7 de junio de 2016, devolviéndose a los mismos las sumas aportadas más el interés legal del dinero desde tal fecha.
D) INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 37 Y 39 DE LA LEY 11/2015, DE 18 DE JUNIO, DE RECUPERACIÓN Y RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO Y EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN.
Entiende la recurrente, sustancialmente con apoyo en criterios marcados por las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria (ver entre otras SAP Santander, secc. 2 de 26 de febrero, o SAP Oviedo, secc. 5 de 28 de mayo de 2020), que acorde a los mencionados preceptos, la Ley impide el ejercicio de acciones de daños y perjuicios como consecuencia de la aplicación los instrumentos de resolución bancaria, como sucede en este caso.
Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado ambas secciones de la Audiencia Provincial de Burgos (ver sentencia de la AP de 31/07/2020 secc. 3 o sentencia de la AP de 11/09/2020 de esta secc. 2), en términos que, discrepando de las Sentencias de Asturias y Santander citadas, determinan la desestimación del motivo.
El referido artículo 37 de la Ley 11/2015, no impide la estimación de la acción de anulación de la compra de acciones en una oferta de suscripción cuando existe información falsa o insuficiente por parte de la entidad emisora. Lo que impide el art. 37 de la tantas veces citada Ley 11/2015 es que, en caso de resolución de una entidad financiera en la que se acuerde la amortización y extinción de las acciones, el accionista pueda reclamar una indemnización con fundamento en la propia resolución de la entidad, Pero ello no obsta a que el accionista pueda ejercitar contra el emisor acciones de anulación o resarcimiento de daños fundadas en el contrato de adquisición de las acciones, y en concreto en la información falsa o insuficiente suministrada por el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones, pues tales acciones no tienen su fundamento en la resolución de la entidad financiera sino en un hecho previo e independiente, y por ello el accionista demandante tiene la condición de tercero.
En este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 19 de diciembre de 2013 (recurso C-174/12) sentó la doctrina que la
Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar,
para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a
las sociedades, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros,
en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al
mantenimiento y modificaciones de su capital no se opone a una normativa
nacional que establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora
frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las
obligaciones de información previstas por estas Directivas y, por otra parte,
obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata
a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición
de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Y con fundamento en tal
doctrina el Tribunal Supremo en la ya anteriormente mencionada Sentencia de 3
de febrero de 2016 señaló que las acciones de anulación de la compraventa de
acciones fundada en la falsedad del folleto de la oferta de suscripción no son
contrarias al art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital que establece causas
restrictivas de la nulidad de una sociedad.
Resulta igualmente determinante lo expresado por la sentencia del TS nº 515/2018, de 20 de septiembre, según la cual "el art. 49 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación al capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de nulidad por error vicio ".
Dada la sustancial identidad de efectos y significado existente entre el
mencionado art. 49 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y
resolución de entidades de crédito (hoy sin contenido tras la Ley 11/2015), y
el art. 37 de la Ley 11/2015 ahora alegado por la recurrente, es clara la
conclusión de admisibilidad de la acción ejercitada en la presente causa, y de
los ordinarios efectos de la misma, debiendo rechazarse el motivo de recurso.
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928 244 935
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