En un contrato de tarjeta de crédito la cláusula de interés remuneratorio no supera el control de transparencia si está inserta entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y en letra tan pequeña o microscópica que es imposible que sea identificada por el consumidor.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 23 de diciembre de 2020, nº 996/2020, rec. 446/2020, declara que en un contrato de tarjeta de crédito la cláusula de interés remuneratorio no supera el control de transparencia si está inserta en el condicionado del contrato, en el reverso, en un Anexo, entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y en letra tan pequeña que es imposible que sea identificada por el consumidor. 

En el contrato de autos las letras mayúsculas de las condiciones generales tienen un tamaño aproximado al milímetro y las minúsculas no llegan al milímetro, por lo que difícilmente pueden leerse y comprenderse ya que su lectura requiere un gran esfuerzo y, en consecuencia, se dificulta la comprensión.

Es decir, se declara la nulidad de la cláusula de intereses al redactarse en letra microscópica que impide la lectura y comprensión por parte de un consumidor. 

En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses remuneratorios es nula por no superar el control de transparencia, sin que quepa su modificación por la vía de la moderación, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante la condena el interés remuneratorio fijado en el contrato. 

Es decir, la consecuencia de la declaración de nulidad por falta de transparencia de estas cláusulas que están redactadas en letra tan pequeña que no se pueden leer, salvo que utilicemos una lupa, es la eliminación de la cláusula y por tanto que no pueda ser aplicada. 

A) ANTECEDENTES: En la sentencia recurrida, se señala que la existencia de cláusulas abusivas se ha realizado por el demandado sin haber agotado los cauces de defensa en defensa de dicha pretensión y de su condición de consumidor, al tiempo que presenta una relación de pagos aportados que carecen de validez, al ser una relación de ingresos, sin que conste acreditada ni la fecha ni la cuenta en la que fueron realizados. 

Se considera que, en efecto, la relación de pagos aportada por el demandado en el acto de la vista no puede tener eficacia a los efectos de rebatir el importe reclamado de contrario, porque, como ya adujo la actora durante la vista, se trata de una relación unilateralmente confeccionada por el demandado, sin soporte documental alguno que la avale. 

Por el contrario, se considera que, pese a que el demandado se pronunció en términos genéricos en cuanto al carácter abusivo de cláusulas contractuales, salvo en lo relativo al interés remuneratorio, se debió proceder a su examen, al menos, de las que formaban parte de la reclamación. 

Es cierto que el art.815.1 LEC, en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, dispone que " Si los documentos aportados con la petición fueran de los previstos en el apartado 2 del artículo 812 o constituyeren un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en aquella, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue de forma fundada y motivada, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada", mientras que, en su redacción inicial, el art.815.1 LEC solo exigía al deudor requerido para oponerse que expusiese de modo sucinto las razones de su oposición ("alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada"). 

Pero, partiendo de que no se niega por la actora que el demandado tenga la condición de consumidor, aparte de lo que prevé el art.815.4 LEC acerca del examen de oficio por parte del juez de cláusulas abusivas, dicho examen de oficio viene impuesto al juez, en cualquier caso, en el sentido que señala la STS, Pleno de 23 de enero de 2020, que señala lo siguiente: 

"2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]". 

3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación. 

4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. 

5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad. 

6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada, aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente". 

B) DOCTRINA SOBRE LOS INTERESES REMUNERATORIOS: 

Por lo que se procederá seguidamente al examen de las cláusulas que forman parte de la reclamación y se hace referencia en el recurso de apelación (interés remuneratorio y comisión por reclamación de cuotas impagadas). 

Por el contrario, no se procederá a analizar si el interés remuneratorio aplicado tiene o no carácter usurario, porque no fue objeto de alegación motivada por el deudor en su escrito de oposición, en el sentido previsto en el art.815.1 LEC, en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, según se ha expuesto. 

En cuanto a si el interés remuneratorio tiene o no carácter abusivo, en Auto de esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de julio de 2018, señalamos: 

"En auto de esta Sección de la Audiencia de 6 de julio de 2018, en un caso similar de tarjeta Visa, señalamos lo siguiente: 

"Intereses remuneratorios. Control de transparencia. 

Los intereses remuneratorios se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial, pero ello no los excluye del control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible. 

El artículo 4 de la Directiva 93/13 tiene la siguiente redacción: 

"1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible." 

Dice el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014: 

"No obstante, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, puesto en relación con su artículo 8, permite a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esa Directiva que "la apreciación del carácter abusivo" no abarca las cláusulas previstas en dicha disposición, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible. De esa disposición resulta que las cláusulas a las que se refiere no son objeto de una apreciación de su posible carácter abusivo". 

Señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013: 

"206. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". 

Y en el apartado 207 indica: "La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible". 

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, ha indicado que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. 

Por tanto, cabe el control de este tipo de cláusulas, como ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, en cuanto al "control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, que tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte". 

Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014: 

"Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 )". 

En definitiva: 

1) Las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato están excluidas del control de abusividad, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible (artículo 4.2 de la Directiva 93/13). 

2) Conforme al artículo 4.2 de la Directiva, a sensu contrario, cabe apreciar el carácter abusivo de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas no se hayan redactado de manera clara y comprensible. 

3) Por tanto, cabe el control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible, lo que es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato). 

4) Y declarada la nulidad de la cláusula principal, por falta de transparencia, la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, sino que simplemente se tiene por no puesta, siempre que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no suponga la imposibilidad de su subsistencia, por lo que se seguirá adelante con el procedimiento si es posible determinar su objeto con exclusión de la cláusula. 

C) Intereses remuneratorios. No superan el control de transparencia. 

1º) En base a la doctrina expuesta, en el presente caso, la cláusula que establece el interés remuneratorio no supera el control de transparencia, por cuanto, si bien el anverso del contrato aparece debidamente firmado por la demandada, la cláusula relativa al interés remuneratorio se halla inserta en el condicionado del contrato, en el reverso, en un Anexo, entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y en letra tan pequeña que es imposible que sea identificada por el consumidor. 

En efecto, en el contrato de autos se pacta por la entidad cedente un TAE del 26,82% ANUAL, que se fija en el apartado A) Reglamento de la Tarjeta de Crédito como condición general (ANEXO) en una letra tan minúscula que no permite su lectura. 

En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses remuneratorios al tipo nominal anual para Compras del 22,29%, TAE 24,71%, Tipo Nominal anual para disposiciones de efectivo 26,82%, Tipo nominal anual para transferencias de efectivo 24%, TAE 26,82%, para Tarjeta Citi Pago fácil Tipo Nominal TAE 26,82%, es nula por no superar el control de transparencia, sin que quepa su modificación por la vía de la moderación, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante la condena el interés remuneratorio fijado en el contrato.

En este sentido, señala la sentencia de la sección 16ª de esta A.P. de Barcelona de fecha 16 de julio de 2015: 

"En el caso de autos, tiene razón el demandado cuando denuncia que las condiciones generales del contrato, que constan bajo la rúbrica "Reglamento de la Tarjeta de crédito Citibank", no cumplen ni siquiera los mínimos requisitos formales de legibilidad. Las letras mayúsculas de las condiciones generales no superan el milímetro de altura; las minúsculas no llegan al milímetro. Difícilmente pueden leerse y comprenderse. En el mejor de los casos, su lectura requiere un gran esfuerzo y, en consecuencia, se dificulta la comprensión. 

No se trata de aplicar retroactivamente unas prescripciones relativamente recientes, sino de exigir unos requisitos ya vigentes en 2004, cuando se firmó el contrato: transparencia , claridad, concreción y sencillez (artículo 10.1 LGDCU y 5.5 LGCG) y legibilidad (artículo 7 LCGC) Existiría, en todo caso, una retroactividad interpretativa al utilizar como parámetro de legibilidad el establecido por la normativa de 2011 (el milímetro y medio en las letras minúsculas ), en el supuesto de que se estime necesaria esa previsión general para calificar de inadecuada una tipografía de tamaño tan reducido (infra milimétrica) como la del contrato de autos, para definir los intereses y las comisiones por los que se reclama en este juicio. 

6. Al minúsculo tamaño de letra debe añadirse una sistemática y una redacción de las condiciones generales que contrarían también, abiertamente, los requisitos legales de transparencia, claridad, concreción y sencillez. 

Así, el denominado reglamento de la tarjeta titula su apartado 7 con la rúbrica " Cuáles son los intereses, cuotas y comisiones". Tras leer esforzadamente ese apartado, nos quedamos sin conocer cuáles sean esos intereses, cuotas y comisiones, porque remite a tal efecto a un Anexo, que no es, como cabría pensar, un documento unido o agregado, redactado con carácter especial para el contrato concreto, sino la parte final del mismo reglamento impreso. Por tanto, la remisión a ese lugar difícil de encontrar carece de sentido, como no sea el de hacer perder intencionadamente el tiempo con rodeos y dilaciones obstaculizadores de la resolución del problema. 

En definitiva, es un contrato escrito en contra del lector. No solo no supera el filtro de transparencia o comprensibilidad real para el consumidor a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (el control de transparencia en los contratos con consumidores incluye el de la comprensibilidad real de su importancia, la que no se da, entre otros factores, si no se informó al consumidor debidamente para que percibiese su importancia y se inserta entre otras informaciones privándola del protagonismo que le corresponde, hurtándola, así, al adecuado examen y consideración por el consumidor respecto de su significado y repercusión económica), sino que, como se ha expuesto, tampoco supera el filtro más simple de la legibilidad. Conforme al artículo 7 de la LCC, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ni las que sean ilegibles". 

En Sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia de 24 de julio de 2020, se señala también lo siguiente: 

"Examinado el contrato (doc. 3), en su anverso se recogen solo los datos personales y la firma de la demandada, sin que se establezca nada en relación a la duración, cantidad máxima disponible, interés aplicable o cuotas mínimas. Y su reverso, redactado con un tamaño de letra diminuto que no supera el milímetro, contiene lo que se denomina el "Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/Mastercard", cuya lectura es imposible sin aumentar mecánicamente el tamaño de la letra por medios auxiliares. 

Tanto la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación exigen que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. En la actualidad, el art. 80.1.b) de la LGDCU, modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, precisa en cuanto al requisito de accesibilidad y legibilidad de las cláusulas no negociadas individualmente de los contratos con consumidores y usuarios, que: "...En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura ". 

2º) En el contrato de autos las letras mayúsculas de las condiciones generales tienen un tamaño aproximado al milímetro y las minúsculas no llegan al milímetro, por lo que difícilmente pueden leerse y comprenderse ya que su lectura requiere un gran esfuerzo y, en consecuencia, se dificulta la comprensión. Si bien la concreción del tamaño de la letra se introdujo con posterioridad a la suscripción del contrato de autos, ello no supone una aplicación retroactiva de la norma, pues cuando se firmó el contrato ya se exigían los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez ( art. 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC) y legibilidad ( art. 7 LCGC), por lo que lo único que hace la nueva redacción del art. 80 LGDCU es positivizar el tamaño mínimo que debe tener una letra para que pueda considerarse legible. 

Tal circunstancia ya resulta un impedimento para el correcto conocimiento de condiciones como la que nos ocupa, esto es, el tipo de interés pactado, siendo así que, examinado el contrato con notable esfuerzo y con ayuda de medios de aumento mecánicos, se identifica un tipo de interés anual máximo del 28% TAE 29,33% que se calculará sobre la base de 360 días (en los extractos de los movimientos antes referidos, se ha aplicado un TIN 24% y TAE 26,82%). 

Además, el "Reglamento" que contiene las Condiciones Generales está redactado sin separación ni diferenciación alguna de apartados que permita distinguir lo que es esencial de lo que es accesorio, y sólo después de una ardua labor de localización, puede alcanzarse a saber cuáles son los intereses a aplicar a las diferentes operaciones. 

Por todo ello, resulta imposible que el consumidor pudiera conocer con precisión cual era la trascendencia real y económica de aquello a lo que se estaba comprometiendo, por lo que procede concluir que la cláusula en cuestión no supera ni el control de incorporación y ni el control de transparencia y por ello debe declararse abusiva y, por tanto, nula, debiendo tenerse por no puesta (art. 83 TRLGDCU). En el mismo sentido las SAP Barcelona Sección 1ª del 22 de julio de 2019, SAP Barcelona Sección 17ª del 12 de septiembre de 2019, SAP Barcelona sección 19 del 5 de marzo de 2020 y SAP Girona Sección 1ª del 3 de junio de 2020." 

Se trae a colación lo señalado en las citadas resoluciones porque, en el presente caso, la realidad es que el propio contrato aportado por la actora con la petición inicial de procedimiento monitorio aparece incompleto y cercenado en cuanto a su texto, de tal forma que no es ya que exista un impedimento para el correcto conocimiento de las condiciones por parte del consumidor, sino que no figuran cuáles pudieran ser las condiciones y no permite su lectura. De hecho, no figura siquiera el tipo de interés remuneratorio, que el demandado afirma es abusivo, con base en el que figura en los extractos de movimientos aportados. Ello, no obstante, ha de estarse a lo pactado en el contrato. 

En ese sentido, el demandado aparece identificado por su nombre y apellidos, por su DNI, aparecen su dirección, su teléfono y su dirección de correo electrónico, y se acompañan con la petición inicial extractos de los movimientos de la tarjeta de crédito, donde consta el número de contrato coincidente con el contrato cedido en su momento por parte de WIZINK BANK, S.A. a HOIST FINANCE SPAIN, S.L. En dichos extractos, aparte de los movimientos derivados del uso de la tarjeta, constan los cargos que se vienen haciendo por comisión de reclamación de cuota impagada y por seguro de protección de pagos, así como que el tipo de interés T.I.N. (24%). 

Hay, pues, indicios de la relación contractual. De hecho, si el demandado alega la existencia de pagos parciales es porque reconoce la existencia del contrato. Pero no consta cuál sea el interés remuneratorio pactado en el contrato. 

Por tanto, los intereses remuneratorios son nulos por ser abusivos desde la perspectiva de la falta de transparencia.

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