Si los contratos de trabajo están a nombre de una sociedad la jubilación de su administrador o consejero, no afecta directamente a los contratos de trabajo, porque el empleador no es el jubilado.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de julio de 2021, nº 842/2021, rec. 2956/2019, declarar que la jubilación del empresario individual es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores con una indemnización extintiva de solamente un mes de salario (art. 49.1.g) del ET).

Por el contrario, si el empleador es una persona jurídica, la jubilación de su administrador o consejero, no afecta directamente a los contratos, porque el empleador no es el jubilado.

1º) Pero el artículo 214 de la LGSS establece que:

“1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:

a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. 

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento. 

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial. 

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento. 

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior. 

3. El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en el que compatibilice la pensión con el trabajo. 

4. El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos. 

5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2”.

2º) El artículo 214.2.II de la LGSS prevé excepcionalmente que, se puedan jubilar y percibir al mismo tiempo el 100% de la pensión de jubilación, para evitar que la jubilación de los empleadores que tienen la condición de personas físicas, cause la extinción de los contratos de sus trabajadores. De no ser así, cuando el empleador individual quisiera percibir íntegramente su pensión de jubilación, provocaría la extinción de los contratos de los trabajadores, salvo en caso de sucesión empresarial. 

La creación o el mantenimiento del empleo equilibran el gasto de compatibilizar la pensión de jubilación con las actividades por cuenta propia, evitando, de este modo, la generación de un mayor número de parados. 

No sucede lo mismo, cuando el empleador sea una persona jurídica, puesto que la jubilación de sus consejeros o administradores no provoca por sí misma la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, con la consiguiente extinción de los contratos de trabajo, siendo necesario, por el contrario, la promoción de un despido colectivo u objetivo para la extinción de los contratos de trabajo de sus trabajadores con la indemnización extintiva correspondiente (art. 53.1.b ET). 

Así pues, los objetivos, perseguidos por el art. 214.2.II LRJS - compatibilización del 100% de la pensión de jubilación con los ingresos de actividades profesionales o económicas por cuenta propia, cuyos gastos se compensan con la creación de, al menos, un puesto de trabajo, o el mantenimiento del mismo - solo son accesibles para el autónomo clásico, puesto que su actividad se realiza efectivamente por cuenta propia y el mantenimiento del empleo o, en su defecto, la creación de un puesto de trabajo, al menos, compensa el gasto público que comporta la compatibilidad de la pensión. 

Por el contrario, no son aplicables al autónomo societario, porque su actividad no se realiza por cuenta propia, sino por cuenta de la sociedad y no se compensa por el mantenimiento del empleo, puesto que los trabajadores están contratados por la sociedad y la jubilación del consejero o administrador de la misma no constituye causa de extinción de los contratos. 

3º) Por estas razones, la Sala de lo Social del TS no comparte los criterios de la sentencia recurrida, por cuanto su admisión supondría la ruptura de la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo, ya que, si el empleador es una persona física, podrá compatibilizar el 100% de su pensión con sus actividades por cuenta propia, siempre que tenga contratados a uno o más trabajadores. 

Por el contrario, si el empleador es una persona jurídica, la jubilación de su administrador o consejero, no afecta directamente a los contratos, porque el empleador no es el jubilado. Es más, de admitirse la tesis de la sentencia recurrida, podría suceder que, se jubilen varios socios y administradores sociales de una mercantil que tiene un único trabajador (por ejemplo, tres administradores solidarios que son titulares de la tercera parte del capital social cada uno), lo que conduciría a reconocerles a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta: la sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma. 

Queremos resaltar, en todo caso, que la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (art. 213.1 de la LGSS), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente. Por lo demás, es revelador lo dispuesto en la DF 6ª LGSS, de la que se deduce que, de lege data, existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica la compatibilidad plena del 100% de la pensión jubilación, quedando pendiente su regulación legal. 

4º) Finalmente, no cabe invocar el principio de igualdad del art. 14 CE entre los autónomos societarios y los autónomos que no han constituido una sociedad, porque no son términos de comparación homogéneos. En efecto, ni la jubilación del actor, que es autónomo societario, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que tiene la mercantil; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física.

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