Inexistencia de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal por vender un bien libre de cargas porque no hubo engaño que condujese al perjudicado a celebrar el contrato ni hubo intención de no cumplir con la entrega de la vivienda, que sí se hizo, y tampoco se ocultó, cuando se firma el contrato, la existencia de la hipoteca.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sec. 1ª, de 19 de julio de 2021, nº 153/2021, rec. 24/2019, declara la inexistencia de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal por vender un bien libre de cargas cuando no era así, hechos que además estaban prescritos. 

Porque no hubo engaño que condujese al perjudicado a celebrar el contrato ni hubo intención de no cumplir con la entrega de la vivienda, que sí se hizo, y tampoco se ocultó, cuando se firma el contrato, la existencia de la hipoteca, dado que así se recogía en el apartado de cargas y se reiteraba en la cláusula quinta al hablar de la posibilidad de la subrogación. 

Aunque solo quedaba pendiente la cancelación de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. 

El artículo 251 del Código Penal regula el delito de estafa impropio. 

"Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: 

1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. 

2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. 

3.º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado". 

A) Elementos del delito de estafa impropia.  Manifiesta la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de octubre de 2016 que: 

“Como es exponente la Sentencia 218/2016, de 15 de marzo, que una jurisprudencia constante recuerda que son elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente (SSTS 90/2014, 4 de febrero y 333/2012, 26 de abril). También hemos dicho –STS 133/2010, 24 de febrero -, que «…en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo «ocultando» la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato.” 

C) HECHOS PROBADOS. 

Se declara probado que "Mediante contrato privado de fecha cinco de junio de dos mil seis la mercantil Promociones Cabamo 2003 S.L., de la que eran administradores solidarios los acusados, Amador, mayor de edad sin antecedentes penales, y Bienvenido, mayor de edad, sin antecedentes penales, vendía a Enrique una vivienda sita en la Calle Torres, nº 210, 2º, CP: 35002 de la localidad de Recas. 

En el contrato se indicó que la parcela sobre la que se iba a construir se hallaba gravada con una hipoteca en garantía de devolución de préstamo suscrito con Cajamadrid y que el comprador podría subrogase en el pago de las cuotas. 

Concluida la construcción en fecha treinta y uno de marzo de dos mil ocho comparecieron en la Notaria de D. Ignacio Carpio González Juan Carlos y, en representación de Cubano 2003 S.L., el acusado Bienvenido para otorgar la escritura pública. 

En ese acto por el Notario se informó al comprador que según la información remitida por el Registro de la Propiedad la finca se hallaba gravada con una hipoteca cuyo principal ascendía de ciento catorce mil euros. Bienvenido manifestó que el préstamo estaba abonado y que solo estaba pendiente la cancelación del asiento registral, lo cual no era cierto. 

Ante la falta de pago del préstamo, por parte de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid se interpuso demanda de ejecución hipotecaria de varias fincas, entre las que se encontraba la que fue objeto de la compraventa, teniendo entrada la demanda en fecha 15 de noviembre de 2010. Dicho procedimiento terminó con la adjudicación a la ejecutante por decreto de 1 de febrero de 2012. 

En fecha veintidós de marzo de dos mil trece por Enrique se interpuso querella que por auto de doce de junio de dos mil trece fue inadmitida a trámite en tanto no se subsanase la falta de representación por medio de Procurador. Interpuesto recurso de reforma, ya con la subsanación del indicado defecto, por auto de ocho de agosto de dos mil trece se admitió a trámite la querella.  

D) DELITO DE ESTAFA IMPROPIA DEL ARTICULO 251.2 DEL CODIGO PENAL. 

1º) Como cuestión previa, que se ha de resolver antes de examinar si los hechos probados constituyen delito, está la posibilidad de que, tal y como sostienen las defensas, respecto del tipo penal que en su caso podrían constituir, según ellas el que es objeto de calificación por el Ministerio Fiscal, un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal por haberse vendido como, libre de cargas una vivienda respecto de la que pesaba una hipoteca, este prescrito en atención a la fecha en que se otorgó la escritura de compraventa y aquella en la que se ha de considerar dirigido el procedimiento contra los hoy acusados. 

Como se dijo al inicio de la vista oral dado que ello era una cuestión que se relacionaba con los hechos que pudieran resultar probados, y partiendo de cuál era la calificación que la acusación particular mantenía, era preciso el que se practicase la prueba para determinar cuál sería, en su caso, la calificación jurídica de los hechos y con ello el plazo que para su posible prescripción se debía tener en cuenta. 

Y es eso lo que en este momento es necesario explicar si, como sostiene la acusación particular, se trata de un delito de estafa del art. 248 agravada por aplicación del art. 250, la acusación particular no concreta en cuál de sus diferentes formas, aunque es fácil deducir que se refiere al apartado 1, 1º, o bien un delito del art. 251.2 del CP. 

2º) En la sentencia del TS nº 336/2020 de 19 de junio, en relación con el delito previsto en el apartado segundo del art. 251 del Código Penal, el T.S. afirmó: 

"Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 218/2016, de 15 de marzo, que una jurisprudencia constante recuerda que son elementos de este delito de estafa impropia : a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente (SSTS 90/2014, 4 de febrero y 333/2012, 26 de abril). También hemos dicho - STS 133/2010, 24 de febrero-, que "... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. contrato. 

Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real (STS de 25 de septiembre de 1.992); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )". Se añade en la Sentencia 218/2016 que en el vocablo "dispusiere" pueden integrarse actos de afectación libremente pactados y que conducen a una limitación de la plena capacidad de disposición". 

3º) Según lo que se ha probado, y siempre desde la perspectiva totalmente objetiva de los hechos tal y como se suceden, es lo que en este caso acontece. 

La mercantil Cabamo 2003 S.L. de la que eran administradores ambos acusados, al menos lo eran al tiempo de otorgarse la escritura pública de compraventa, había vendido en contrato privado la vivienda sita en Recas y según dicho contrato la finca sobre la que se iba a construir la vivienda objeto de la venta se hallaba gravada con una hipoteca. 

En el momento en el que se otorgó la escritura el acusado Bienvenido manifestó, ante la información ofrecida por el notario, de que sobre la vivienda pesaba una hipoteca para responder de la devolución del préstamo otorgado para la construcción, que dicho préstamo estaba abonado, que la carga pendía solo de que se cancelase en el Registro de la Propiedad, algo que no era cierto, como resultó después al seguirse el procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Así pues, es claro que los hechos, en su caso y si se diera una respuesta favorable a la concurrencia de todos los elementos del tipo subjetivo, constituirían un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal por vender un bien libre de cargas cuando no era así. 

E) NO EXISTE ENGAÑO NI OCULTACIÓN DE DATOS RELEVANTES EN LA VENTA DE LA VIVIENDA. 

No es posible entender que se hayan probado hechos que integren un delito estafa. En el momento inicial, cuando se firma el contrato de compraventa, se tiene intención de cumplir, y de hecho así fue puesto que se otorgó la escritura pública que de acuerdo con lo que se establece en el art. 1463 del Código civil supone la entrega de la cosa. 

Y ya se indicaba que existía la carga hipotecara, con lo que tampoco se ocultó que en ese momento no estaba libre de ellas. No hubo engaño alguno, ni ocultación de datos relevantes, cuando existió el acuerdo de voluntades para la compra de la vivienda. 

Aunque a los efectos que luego se dirán carece de relevancia, tampoco se puede decir que se haya producido un delito de apropiación indebida por pagos llevados a cabo por la acusación particular por la sencilla razón de que lo abonado era parte del precio. Toda la manifestación del perjudicado de que pensaba, o que le habían dicho, que era para el pago de los gastos no está probada. Una cosa es que el precio real sea superior al declarado y otra que exista un exceso. En tal caso el exceso no es sino parte del pago que implica el cumplimiento de la obligación asumida por el comprador por lo que, salvo condena judicial, no existe obligación de devolverlo ni aun cuando no se llegue a efectuar la entrega de la cosa, lo que en este caso si sucedió. 

En definitiva no hubo engaño que condujese al perjudicado a celebrar el contrato ni hubo intención de no cumplir con la entrega de la vivienda , que sí se hizo, y tampoco se ocultó, cuando se firma el contrato, la existencia de la hipoteca, dado que así se recogía en el apartado de cargas y se reiteraba en la cláusula quinta al hablar de la posibilidad de la subrogación por lo que como único hecho que puede tener encaje penal es que, en el momento de otorgar la escritura se afirmase por Bienvenido que la vivienda estaba libre de cargas porque solo quedaba pendiente la cancelación de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

Y, como recoge el Ministerio Fiscal en su calificación, y han señalado las defensas de los acusados su encaje estará en el art. 251.2 del CP, que castiga, ahora y en el momento en que suceden los hechos objeto de este procedimiento, a quien venda como libre de cargas un inmueble que no lo esté, que por el principio de especialidad a que se refiere el art. 8.1 del Código Penal ha de primar sobre el art. 248 del CP. 

Por otro lado, el art. 251 no hace una remisión al art. 250, lo que, si se hace en el art. 250, como si hacen con otros tipos penales como el de la apropiación indebida, ya sea en su modalidad de apropiación o bien en la de desvío del fin para el que se recibe, actuales arts. 252 y 253 del Código Penal.  

F) PRESCRIPCION DE LA REPONSABILIDAD PENAL. 

Partiendo de lo anterior se ha de declarar prescrita la posible responsabilidad penal de los acusados, por los hechos sucedidos el 31 de marzo de 2008. 

El art. 2 del Código Penal establece que se ha de aplicar la normativa que esté vigente al tiempo de cometerse los hechos salvo que la posterior sea más favorable para el acusado. Ello supone que, en principio, hemos de tener en cuenta la regulación que se contenía en el Código Penal en el año 2008 y, como luego verá, no solo del delito del art. 251,2, sino también de la regulación que en torno a la prescripción se hallaba entonces en vigor, en concreto la forma en que se regulaban los plazos de prescripción por el art. 131,1 y la posibilidad de interrupción de los mismos con arreglo a lo que se preveía en el art. 132. 

Se castigaba el delito que nos ocupa con pena que iba de los seis meses a los cuatro años de prisión, pena que con arreglo a las previsiones del art. 131, contaba con plazo de prescripción de cinco años en cuanto que excede de los tres, lo que no ha sido modificado por el que en la actualidad se establece. 

Si tenemos en cuenta que el momento en el que se pudo cometer el delito fue cuando se otorgó la escritura de compraventa con la manifestación de que se hallaba libre de cargas, esto es, el treinta y uno de marzo de dos mil ocho, desde ese momento se ha de iniciar el cómputo de los cinco años necesarios para la prescripción de la posible responsabilidad penal. 

La querella se presentó antes del treinta de marzo de dos mil trece, en que concluía el plazo de cinco años, pero no es menos cierto que no fue hasta junio de ese año que se dicta el auto que acuerda su no admisión a trámite por no estar presentada por procurador. 

Si bien el auto hablaba de no admisión a trámite en realidad lo que hacía era dejar en suspenso la admisión porque se refiere a la posibilidad de subsanación del defecto apreciado, siendo que ello se produjo cuando se interpuso el recurso de reforma, que fue estimado por el auto de ocho de agosto. 

Como afirma la defensa de Bienvenido en ese monto, en que se dicta el auto, sí que habían transcurrido los cinco años exigidos por el art. 131. 

En ese tiempo aún se mantenía la diferencia de criterio de interpretación del art. 132, en referencia a la interrupción del plazo de prescripción, y más en concreto al momento en el que se debía entender dirigido el procedimiento contra el investigado, entre el T.S. y el T.C. En tanto que para el T.S. ello se producía con la formulación de la denuncia o la interposición de la querella, el T.C. entendía que no se dirigía el procedimiento hasta el momento en el que se dictase una resolución por parte del órgano judicial que acordase la incoación. Hasta que no se dictaba el auto que así lo acordaba el plazo continuaba corriendo. 

También se ha de tener en cuenta que el T.S., siempre ha entendido que la naturaleza de la prescripción penal no tiene carácter meramente procesal sino que afecta al ejercicio mismo del ius puniendi con lo que se encentra más próxima a las causas de caducidad, lo que supone que un cambio en la normativa procesal no afecta a situaciones anteriores; es decir, el que tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015 en la redacción del art. 132,2 del Código Penal se establezca que la interposición de la querella deja en suspenso el plazo de prescripción por un máximo de seis meses, lo que en este caso nos llevaría septiembre de dos mil trece, no puede afectar a un procedimiento en el que los hechos ya estaban prescritos cuando se inicia el mismo. A estos efectos es irrelevante que se dé o no eficacia interruptora al auto de doce de junio porque en ese momento ya habían transcurrido los cinco años necesarios para que entre en juego la prescripción. 

Consecuentemente con lo dicho se ha de declarar la prescripción de la posible responsabilidad penal en que hayan podido incurrir los acusados.

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