La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de junio de 2021, nº 642/2021, rec. 3444/2018, estima que la pérdida de la autorización para trabajar en España del trabajador extranjero imposibilita la continuación del contrato de trabajo, sin que, por otra parte, pueda negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa.
Por ello, la decisión extintiva debe canalizarse a través de la figura del despido objetivo por ineptitud sobrevenida con posterioridad al ingreso en la empresa.
Es decir, la sala de lo Social del Tribunal Supremo estima como causa de despido objetivo por parte de la empresa, la caducidad de la autorización de residencia y trabajo del trabajador por no haber podido renovarla.
Pues la pérdida de la autorización para trabajar en España no puede considerarse como una condición resolutoria válidamente consignada en el contrato y, sí, por el contrario, debe ser considerada como una causa objetiva legalmente establecida.
A) HECHOS.
La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona, desestimó la demanda de despido interpuesta por el actor contra el empresario, al que absolvió de todas las peticiones formuladas en su contra.
La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de abril de 2018, Rec. 190-2018 (aclarada por Auto de 3 de mayo de 2018) estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y, con revocación de la sentencia de instancia, declaró la improcedencia del despido, condenando al empresario a indemnizar al trabajador con la suma de 1.142,75 euros; cantidad que fue incrementada por el referido Auto de aclaración a 13.713,05 euros.
Consta en la referida sentencia que el actor comenzó a prestar sus servicios a favor del demandado el 1 de julio de 2010, con categoría de chapista, siendo de aplicación a la relación el convenio de Siderometalurgia de la provincia de Barcelona. El actor tiene nacionalidad dominicana y tenía concedida una autorización de residencia de larga duración que se extinguió el 1 de octubre de 2015, razón por la que el 3 de febrero de 2016 la TGSS inició un procedimiento con trámite de audiencia al actor y al empresario. Al actor se le comunicó el 19 de agosto de 2016 que se había resuelto tramitar su baja en Seguridad Social en la empresa. Tanto el recurso de alzada presentado por el trabajador como la medida cautelar solicitada fueron desestimados, si bien, posteriormente, la demanda fue parcialmente estimada, dejando la sentencia sin efecto la expulsión del actor.
El empleador demandado intentó poner de manifiesto al trabajador el contenido de la resolución de 19 de agosto de 2016 en la que se indicaba que no podía continuar trabajando al no tener permiso de trabajo y residencia , indicándole que, en todo caso, tenía pagadas todas las nóminas hasta el 31 de agosto de 2016 y las vacaciones, así como las partes proporcionales de las pagas de Navidad y de junio en la cantidad de 1.144,35 euros. A partir del 31 de agosto de 2016 el actor no trabajó más en la empresa demandada.
La sala de suplicación, tras desestimar la petición de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, en cuanto a la alternativa petición de declaración de improcedencia del despido siguió el criterio establecido por esta Sala Cuarta en su sentencia de 16 de noviembre de 2016, Rcud 1341/2015, en la que se entendió que la pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilitaba la continuación del contrato de trabajo del extranjero y que se trataba de una causa de finalización del contrato ajena a la empresa, pero que nuestro legislador había querido dotar de un determinado marco de protección a los trabajadores cuyo contrato se extingue por la concurrencia de una causa objetiva legal, debiendo incluirse en el contorno de dicha protección a los trabajadores extranjeros aun cuando carezcan de autorización para prestar servicios en España pero los hayan venido prestando efectivamente.
B) RECURSO DE CASACION.
1º) En el único motivo del recurso del demandado correctamente formulado se aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de enero de 2015, Rec. 6783/2014, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda frente a la empresa.
En ella se examinaba el supuesto de una trabajadora que, al momento de formalizar su contrato de trabajo, había aportado su tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE y, posteriormente, a la expiración de la validez de la tarjeta, la empresa la requirió para que aportara la renovación de la misma. Tras varios requerimientos de la empresa, la trabajadora hizo entrega de una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que finalmente le fue denegada, comunicándole la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de quince días. La empresa procedió a extinguir la relación laboral de la trabajadora y la sala de suplicación confirmó el criterio de la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda de la trabajadora, por considerar que la falta de autorización administrativa para poder trabajar, exigida en España a los extranjeros no comunitarios, supone la concurrencia de una condición resolutoria implícita en el contrato que debe permitir a la empresa, en aplicación del art. 49.1 ET (apartado b) que pueda resolver el contrato de trabajo no sólo porque la prestación de servicios se vuelve imposible sino porque permite evitar posible perjuicios que se pudieran derivar de tener contratado a un extranjero en situación irregular.
2º) A juicio de la Sala de lo Social del TS entre la sentencia recurrida y la de contraste concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS al ser análogas las situaciones fácticas, siendo similar, igualmente, la controversia jurídica a los efectos de la pérdida de la autorización administrativa para trabajar en España de los trabajadores extranjeros de países ajenos a la Unión Europea (UE) en orden a la finalización del contrato de trabajo, y a la calificación que haya de darse a tal extinción y sus consecuencias, y si éstas han de ser o no las mismas del despido improcedente. Las sentencias comparadas llegan a resultados diferentes ya que mientras la recurrida considera que la pérdida de la autorización administrativa para trabajar no puede considerarse una cláusula extintiva válidamente consignada en el contrato como condición resolutoria, sino una causa objetiva legalmente establecida, concluyendo con la improcedencia del despido; la referencial resuelve en sentido totalmente contrario y considera la extinción ajustada a derecho en aplicación de una condición resolutoria implícita.
C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO:
1º) La cuestión controvertida ya ha sido resuelta por la Sala en el mismo sentido que lo hace la sentencia recurrida. En efecto, en nuestra STS 955/2016, de 16 de noviembre, Rcud. 1341/2015, establecimos doctrina según la que en casos como el presente, la pérdida de la autorización para trabajar en España no puede considerarse como una condición resolutoria válidamente consignada en el contrato y, sí, por el contrario, debe ser considerada como una causa objetiva legalmente establecida. Por tanto, a tal doctrina debe estarse por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y porque, a pesar de que ha transcurrido un cierto tiempo, no existen razones para cambiar dicha doctrina.
En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la pérdida del permiso justifica la extinción del contrato de trabajo, pero igualmente ha insistido en que el extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley, el artículo 35 de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en redacción de la LO 2/2009, de 11 de diciembre; según el que:
"La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo".
Igualmente, hemos dejado claro que la utilización del apartado b) del art. 49.1 ET para poner fin al contrato no resulta ajustada a derecho pues, en todo caso no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora.
2º) Por tanto, como adelantamos en la referida sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016, la pérdida de la autorización para trabajar en España, guarda visos de completa similitud con las causas que se prevén en el artículo 52 ET, en la medida en que imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero; sin que, por otra parte, pueda negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa.
Y, aunque no existe precisión sobre la cuestión de la posible aplicación de la causa objetiva del apartado a) del art. 52 ET, esa es la causa que ampara la decisión extintiva cuando se produce la pérdida de la autorización para trabajar, al tratarse de una ineptitud sobrevenida, con posterioridad al ingreso en la empresa.
En efecto, esta es la solución que la Sala ha dado a supuestos similares,
así, entre otras: la falta de la correspondiente autorización administrativa
para ser Oficial de la Marina Mercante (STS de 29 de diciembre de 1988); la
falta de titulación necesaria para seguir dando clases que constituían el
objeto de su contrato (STS de 29 de marzo de 1984), la pérdida del permiso de
conducir cuando éste era inherente al objeto del contrato de trabajo (STS de
27 de octubre de 1983) y ello porque la ineptitud se reconduce a una genérica
falta de aptitud o de conocimientos para el trabajo pactado, incluida la
carencia de titulación o autorización exigida para la realización del trabajo.
3º) La aplicación de cuanto se lleva reseñado conduce a la confirmación de la sentencia recurrida respecto de la calificación del despido como improcedente y la consiguiente indemnización ante la imposibilidad de readmisión ya que ésta resulta imposible en supuestos como el que examinamos.
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