La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 6ª, de 4 de marzo de 2021, nº 246/2021, rec. 1359/2020, resuelve que no cabe aprobar un convenio regulador donde un padre hace renuncia expresa a la patria potestad.
No cabe la aprobación de la renuncia a la patria potestad del padre
respecto al hijo, ni tampoco cabe que pueda tener efecto jurídico alguno el
consenso de ambos progenitores respecto de dicha cuestión en un convenio
regulador.
Conforme a los artículos 6.2, 169 y 170 del Código Civil no procede acceder a la aprobación del convenio regulador suscrito por las partes al contener dicho convenio renuncia del padre a la patria potestad sobre su hijo y ser este un derecho-obligación de carácter irrenunciable e indisponible para las partes.
1º) Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida al Tribunal:
A) En sentencia dictada el 18 de septiembre de 2017 en procedimiento del artículo 748 . 4º de la LEC) se regulan las medidas concernientes al hijo menor (nacido el año 2015) de doña Santiaga y don Jose Ramón.
B) Doña Santiaga, con el consentimiento de don Jose Ramón, presenta demanda de modificación de medidas consensual a fin de que se apruebe el convenio regulador suscrito por los progenitores el 10 de enero de 2019 en cuya estipulación primera establece: "Por medio del presente escrito, don Jose Ramón renuncia expresamente a la patria potestad del hijo que tiene en común con doña Santiaga, de nombre Abel, por razones que no viene al caso exponer."
C) Dándose traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se informa que no procede la aprobación judicial del convenio regulador en relación a la renuncia expresa del padre a la patria potestad, dictándose la sentencia objeto del presente recurso de apelación, en la que se desestima la demanda por las mismas razones expuestas por el Ministerio Fiscal en su informe, al considerar que, conforme a los artículos 6.2, 169 y 170 del Código Civil no procede acceder a la aprobación del convenio alcanzado y suscrito por las partes al contener dicho convenio renuncia del padre a la patria potestad sobre su hijo y ser este un derecho-obligación de carácter irrenunciable e indisponible para las partes, apreciándose que lo planteado con la propuesta de convenio excede de lo que sería modificación de medidas de guarda y custodia sobre hijo menor , dado que de facto introduce una nueva pretensión sobre patria potestad que deberá plantearse en su caso de forma fundada mediante el oportuno procedimiento de privación de patria potestad , de concurrir alguna causa que aconseje su privación en beneficio del menor, y sobre la cual nada se ha explicitado en la demanda.
2º) Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que sea estimada la demanda con la aprobación de la propuesta de convenio regulador firmado y ratificado por ambos progenitores, lo que fundamenta en que los padres han decidido, tal como prevé el artículo 92.4 del Código Civil, que la patria potestad sea ejercida totalmente por la madre, sin que la renuncia a la patria potestad signifique que se pierde la condición de progenitor sino que se establece sólo una renuncia a su ejercicio, lo que también permite el artículo 156 del mismo texto legal.
3º) Constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos- función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico, y así, como señala la STS de 11 de octubre de 1991, corolario forzoso de ello es el carácter de irrenunciable que ostentan los derechos -como consecuencia de la forzosidad de su ejercicio por parte de su legítimo titular- que impide al mismo abandonar las finalidades que su cumplimiento persigue, así como su imprescriptibilidad, hasta el punto de que su no ejercicio, voluntario o forzoso, durante un cierto tiempo carece de virtualidad extintiva del mismo, subsistiendo la posibilidad de su ejercicio, a no ser que, por alguna razón legal, y previa resolución judicial, se haya producido su extinción. Ésta parece ser la concepción sustentada por el Código Civil español que en el artículo 153 contempla de manera especial los intereses trascendentes que subyacen en la patria potestad -al decir que se ejercerá siempre un beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad- y resalta el carácter de derecho-función de la misma, proclamando que comprende derechos y deberes que se enumeran en el indicado precepto.
Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser
desestimado pues, tal como informa el Ministerio Fiscal y se resuelve en la
sentencia, no cabe la aprobación de la renuncia a la patria potestad del padre
respecto al hijo , ni tampoco cabe que pueda tener efecto jurídico alguno el
consenso de ambos progenitores respecto de dicha cuestión, debiendo incidirse en
que en el convenio regulador pactado se establece expresamente la renuncia a
la patria potestad y no a la renuncia de su ejercicio, como ahora se expresa en
el recurso, y que podría resultar válido si lo convenido se hubiera
ajustado a los términos del artículo 92.4 del Código Civil al establecer: los
padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en
beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o
parcialmente por uno de los cónyuges; o a los términos del artículo 156 del
mismo texto legal al disponer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente
por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito
del otro, lo que en este caso no se hace sino que, como ya se ha dicho, se
renuncia por el padre expresamente y sin matizaciones a la patria potestad
respecto del menor.
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