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domingo, 27 de noviembre de 2022

El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable pues la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sec. 1ª, de 15 de enero de 2020, nº 10/2020, rec. 1237/2019, declara que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable pues la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

El régimen de guarda y custodia compartida viene recogida en el artículo 92 del Código Civil y se entiende como la función que tienen los progenitores de vivir, cuidar y asistir a los hijos en casos de crisis matrimonial.

La guarda y custodia compartida no solo se aplica a los matrimonios o parejas de hecho inscritas, también en aquellas relaciones de hecho. Es decir, sin importar el vínculo que exista entre los progenitores, se puede solicitar la custodia compartida.

El régimen de guarda y custodia, entendida como la función de los progenitores de vivir, cuidar y asistir a los hijos en los supuestos de crisis matrimonial, se encuentra regulado en el artículo 92 del Código Civil. De dicho precepto se puede deducir que el principio que rige la guarda y custodia compartida es el interés del menor. Además, se exige por parte de los progenitores un compromiso y una colaboración mayor entre ellos, ya que con este régimen se intenta aproximar al modelo de convivencia que existía antes de la ruptura, para que ambos puedan participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

A) Guarda y custodia compartida a ambos progenitores por semanas alternas.

Se recurre la sentencia de divorcio en los pronunciamientos que atribuye la guarda y custodia de las hijas menores de edad de forma compartida a ambos progenitores por semanas alternas , el que atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la madre y sus hijas menores de edad cuando las menores residan con la madre durante tres años desde la fecha de la presente resolución y el pronunciamiento que establece y fija la pensión de alimentos que debe abonarse, así como los gastos ordinarios y extraordinarios y los colegios de las menores.

Empezando por la custodia, se alega como causa la vulneración del interés de los menores que en este caso la recurrente entiende conculcado pues han manifestado que quieren vivir con su madre con lo que entiende que no necesariamente que se debe aceptar íntegramente el contenido del informe pericial emitido, entiende que la convivencia con el padre, en contra del deseo de las hijas plantearía un conflicto continuado que agravaría, aún más las relaciones paterno filiales.

La primera cuestión a abordar sería la interpretación del superior interés de los menores y la valoración de su preferencia hacia la madre manifestada en su exploración donde habría que resolver si es más beneficioso el sistema de custodia compartida o dar la custodia a la madre.

B) Jurisprudencia.

Sobre el régimen de custodia compartida Existe actualmente una abundante jurisprudencia acerca de la guarda y custodia compartida , de entre la que cabe citar la reciente sentencia del TS de 6 de abril de 2018 que resume la doctrina de la Sala Primera al respecto señalando como "La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio).

Por tanto (STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 185/2012, de 17 de octubre).

Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias del TS de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

C) Valoración de la prueba.

1º) A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC  ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ). (....)

2º)  La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 afirma que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». (....).

Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos (SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009; 9-9-2015, Rc. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero).

Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos."

Concretamente la SAP de Toledo de 26 de octubre de 2018:

“Hemos de partir que este régimen ha pasado actualmente de una situación de excepcionalidad a una de absoluta normalidad, es decir, si nada hay que lo desaconseje y así se ponga de manifiesto expresamente tras la práctica de la prueba, es el más aconsejable; como dice la jurisprudencia más atrás citada, debe ser el normal y deseable; no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, es decir, no cabe argumentar que el informe psicosocial no señala en qué medida ese sistema es más beneficioso para la menor, sino todo lo contrario, precisamente porque no señala que este sistema no sea el más beneficioso para la misma, se ha de entender que lo es, porque es el sistema normal y deseable salvo que se pruebe lo contrario, por tanto si el informe pericial no descarta o desaconseja la custodia compartida , que es el régimen más deseable, sino que por el contrario indica como en este caso que ambos progenitores son aptos para la custodia y expresamente propone ese sistema y no otro, hay que entender que la prueba pericial justifica la adopción del mismo y no lo contrario. "

3º) Por lo tanto, habrá que valorar si de las pruebas practicadas existen datos que desaconsejen el sistema de custodia compartida y en este caso tal y como se expone en el recurso la prueba sería las manifestaciones de las menores expresadas en la exploración o durante la realización de la pericial.

La prueba que principalmente se ha valorado y tenido en cuenta en la sentencia recurrida ha sido el informe pericial psicológico emitido en fecha 6 de marzo de 2.019 por Dª. Elsa, quien fue designada por insaculación y que fue ratificado por su autora en la vista y en este informe se concluye que el padre y la madre están capacitados para llevar a cabo la educación y cuidado de sus hijas menores "no detectándose signos de inseguridad ni desprotección en las menores evaluadas, trastornos de identidad, comportamientos patológicos ni incapacidad para llevar a cabo una vida adaptada a su entorno ".

En el informe ya se pone de manifiesto que existen actitudes negativas en las menores hacia la figura paterna, sobre todo en Julia, la hermana menor que es en lo que esencialmente se basa el recurso pero estas actitudes con analizadas y se concluye que la madre presenta signos de actitud interfiriente en la relación paterno-filial y aconseja la custodia compartida porque " de no ser así, los efectos de la interferencia podrían llevar a las menores a rechazar por completo a la figura paterna, " .

En la sentencia consta expresamente "debiendo de prevalecer estas manifestaciones efectuadas por la perito Dª. Elsa, por su imparcialidad y objetividad, al no mantener ninguna relación con las partes, y al ser su informe pericial lo más completo posible, con la exploración de los cuatro miembros de la unidad familiar, respecto del informe pericial emitido por Dª. Manuela, aportado como documento número nueve por la representación procesal de Dª. Ramona en el acto de la vista, ratificado por su autora en la vista, informe pericial que se considera parcial y sesgado, pues Dª. Manuela ha reconocido en el acto de la vista que sólo exploró a la madre, pero no al padre y a sus hijas menores dictaminando únicamente sobre la competencia parental de la madre, pero no del padre ni tampoco sobre las interferencias parentales y del régimen de guarda y custodia más beneficioso para las hijas menores ".

4º) Con los datos expuestos y jurisprudencia sobre la valoración de la prueba plenamente razonada en la sentencia no se ha acreditado que con el sistema de custodia compartida se esté perjudicando a los menores, de hecho y centrándonos en las manifestaciones de las menores expuestas en la sentencia consta " preguntada Palmira, de 14 años, de su preferencia por estar con su madre, la misma manifiesta que con su madre tiene más afinidad y confianza (...) respecto de la menor Julia, de 11 años de edad, dice en la exploración judicial que prefiere estar con su madre porque se divierte más con ella "por lo que no se dan los requisitos para no aplicar este sistema pues las expresiones sobre mayor o menor afinidad o comodidad que es de lo que los menores hablan no justifican la no aplicación de este sistema que por otra parte ha sido positivamente valorado en un informe técnico que ha merecido toda la credibilidad por dando las razones para ello , por lo que este motivo se desestima.

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Debe de existir antijuricidad del daño producido a un particular para que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de actos o disposiciones administrativas de lugar a un derecho a la indemnización.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, sec. 1ª, de 25 de octubre de2022, nº 472/2022, rec. 322/2021, declara que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización, si no existe antijuridicidad del daño carente de justificación conforme al ordenamiento jurídico.

Es decir, la antijuridicidad no aparece vinculada al aspecto subjetivo del actuar antijurídico, sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, pero entendido en el sentido de que no exista un deber jurídico del perjudicado de soportarlo por la existencia de una causa de justificación en quien lo ocasiona, es decir, la Administración.

Los requisitos que ha venido exigiendo el Tribunal Supremo en los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada a la anulación de una actuación administrativa, es la antijuridicidad del daño, que no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto o norma causante del daño, sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto imponga o no al perjudicado esa carga patrimonial singular de soportarlo.

A) Objeto de la litis.

1º) La pretensión deducida en la demanda, según su suplico era que: <<se dicte sentencia por la que se "estime la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada condenando al Ayuntamiento de Jumilla a abonar una indemnización a la mercantil demandante por importe de 3.136.573 euros y subsidiariamente, la cantidad de 7.201.734,12 euros".>>

En apoyo de esta pretensión formuló la actora, las siguientes alegaciones:

<<- En la actuación urbanística que se tramitó correspondía al Ayuntamiento su supervisión y control y fue su deficiente tramitación la que motivó su anulación. No fue ella la causante de los defectos procedimentales. Que su intención fuera lograr el desarrollo de lo proyectado y que tratara de superar los escollos que se presentaban no implicaba una exigencia o imposición a la administración, correspondiendo a ésta decidir, libre y conscientemente, continuar o no la tramitación del expediente.

- La anulación acordada causó una lesión patrimonial a la reclamante ya que ésta, en cumplimiento de su objeto social, adquirió las fincas incluidas en el ámbito a desarrollar pero se vio privada de su derecho a materializar el aprovechamiento urbanístico del ámbito referido; en concreto, confiando en la legalidad de la actuación urbanística tramitada, hizo inversiones, soportó gastos para su desarrollo y edificación residencial, (tasas, proyectos, avales, compraventas...), y cumplió sus obligaciones urbanísticas, debiendo ser compensada por el daño patrimonial efectivo que suponen los gastos soportados para el desarrollo del sector y su edificación que han devenido inútiles por la anulación del plan.

- El perjuicio que ha sufrido es antijurídico y no tiene el deber jurídico de soportarlo porque el principio de riesgo y ventura que asumió alcanza al riesgo comercial y empresarial del proyecto pero no a su riesgo procedimental, ajeno a ella, que recaída sobre el Ayuntamiento, responsable de tramitar todo el expediente urbanístico de conformidad con las normas aplicables, y en esa labor era también responsable de conocer el sentido y alcance de la normativa aplicable en relación con la doctrina jurisprudencial más actual, sin que sea posible hacer recaer en el administrado los deberes que le son propios.

- La inexistencia de deber jurídico de soportar el perjuicio se ve reforzada por confianza legítima generada en la actora por la administración que avaló la continuación de la actuación urbanística y en ningún momento advirtió del riesgo de anulación judicial del instrumento de planeamiento en que se fundaba aquella.

- La reparación del daño debe comprender, en todo caso, el daño emergente o gastos soportados para el desarrollo y realización de la actuación urbanística, esto es, gastos de proyectos, tasas y demás actos de elaboración y desarrollo material del Plan Parcial y Programa de Actuación junto a los gastos derivados de la actividad agrícola y uso de agua que se vio obligada a mantener a lo largo de la tramitación del expediente, cuantificado en 3.136.573 euros; y, subsidiariamente, además, el lucro cesante constituido por el beneficio industrial cuantificado en 4.060.212,84 euros.

- Por último, existe nexo causal entre el daño sufrido y el funcionamiento de los servicios públicos porque "de haber actuado el Ayuntamiento de Jumilla dando riguroso cumplimiento a la ley, tanto procedimental, (correcta aprobación definitiva expresa del TR Plan Parcial y Programa de actuación y no por silencio administrativo improcedente), como sectorial (art. 25.4 TR Ley de aguas), no se habría incurrido en los vicios de nulidad radical que declara la Sentencia N.º 916/15 de fecha 23 de octubre de 2015 , ni se habrían asumido y soportado por mi mandante los correspondientes esfuerzos y gastos económicos".>>

2º) Con este planteamiento, la sentencia recuerda que, conforme a lo dispuesto en el art. 32.1, párrafo segundo de la Ley 40/2015, “la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización ".

Repasa la Jurisprudencia que considera de aplicación, destacando la STS de 14-11-2016, recurso 3791/2015  que reproduce en parte y señala que, en el caso enjuiciado <<la sentencia del TSJ de Murcia declaró contraria a derecho la aprobación definitiva, por silencio administrativo, del Texto Refundido del Plan Parcial y Programa de Actuación, porque entendió que: -el Ayuntamiento interpretó erróneamente el art. 145.2 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia de 2005 al posibilitar la aprobación definitiva de aquellos no obstante su anterior rechazo, (a interpretar como denegación de la aprobación y no como suspensión de la aprobación), y la imposibilidad de su continuación, sin dictar nuevo acto de aprobación inicial válido, sin haber practicado nuevo trámite de información pública ni haber solicitado los informes preceptivos; -conforme a la STS de 12-6-2015 , el informe de la Confederación Hidrográfica del Segura sobre existencia o inexistencia de recursos hídricos suficientes no había sido emitido a la fecha del acuerdo municipal impugnado, no obstante ser preceptivo, sin que pudiera subsanarse por resoluciones o actos posteriores. En definitiva, la sentencia acordó la anulación por el incumplimiento de trámites procedimentales que son manifestación del ejercicio de una potestad reglada.

Sentado lo anterior, la antijuridicidad del daño no la podemos apreciar en aplicación de la doctrina sobre el "margen de tolerancia" como presupuesto de la responsabilidad patrimonial en supuestos de anulación de disposiciones o actos porque: -a la fecha del acuerdo de aprobación, 16-7-2010, los términos del entonces vigente art. 145.2 aplicado posibilitaban, razonablemente, la actuación municipal, no constando que el mentado precepto hubiera sido objeto de interpretación judicial de igual o similar modo a como lo hizo después la sentencia dictada y que, por ello, la actuación municipal pudiera calificarse de irrazonable; -la aprobación fue, además, una decisión razonada fundada en dos informes: uno externo de Serrano&Asociados, Urbanistas, ff 633 y ss, y otro interno de la Técnico de la Administración General, Jefa del Servicio Administrativo de Obras y Urbanismo y del Jefe del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo, ff 688, favorables a lo aprobado; -el recurso de reposición fue también objeto de un informe externo, ff 967 y ss, y otro interno, ff 984 y ss; -además, la sentencia que se dictó, en lo referido al informe sobre disponibilidad de recursos hídricos, aplicó la doctrina emanada de una STS del año 2015, muy posterior a la fecha en que se tramitó la actuación urbanística anulada; -tratándose del ejercicio de potestades regladas, no es invocable el principio de confianza legítima, STS de 11-5-2017, recurso 1824/2015, ya que ello podría introducir en el ámbito de las relaciones de derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad, principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. >>.

Y concluye que, faltando el requisito de la antijuridicidad, no se puede apreciar la responsabilidad por la que se reclama.

B) Regulación legal y doctrina del Tribunal Supremo.

1º) El régimen jurídico de la reclamación deducida por la actora está contenido en el art. 54 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que establece la responsabilidad directa de las Entidades Locales por los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, el cual se remite a lo dispuesto en la legislación general sobre responsabilidad administrativa, que viene constituida por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Esta regulación configura la responsabilidad patrimonial de la Administración (arts. 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, 54 de la Ley de Bases de Régimen Local y 32 Y SS de la Ley 40/2015), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen.

2º) Doctrina del Tribunal Supremo.

Dicho esto, y a fin de concretar es preciso recordar que la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ha establecido en relación con los supuestos de anulación de actos o resoluciones administrativas la doctrina que a continuación vamos a exponer, analizando con detalle el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en relación a tales supuestos.

El artículo 32.1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015 dice que:

"La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”.

Este precepto, como señala la apelante sólo puede ser entendido en el sentido de que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes requisitos del artículo 32 de la misma Ley, en la forma que hemos expresado. En consecuencia, no es posible, interpretar el precepto que nos ocupa con tesis maximalistas como si dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, así como tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad. El artículo que examinamos sólo dice que "no presupone", es decir, que no se da por supuesto el derecho a la indemnización lo que implica tanto como dejar abierta la posibilidad de que, no siendo presupuesto, sea o no supuesto del que se sigan efectos indemnizatorios si concurren los requisitos establecidos legalmente" Otra interpretación entraría en franca pugna con la declaración constitucional del artículo 106 y se constituiría en excepción lo que viene establecido como norma general, de tal manera que si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone el derecho a la indemnización en el sentido de darlo por supuesto, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que tal anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización , sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración.

En definitiva, el artículo 32 de la Ley 40/2015 que comentamos, como anteriormente el 142 de la Ley 30/92 no establece un principio de exoneración de la responsabilidad de la Administración en los supuestos de anulación de resoluciones administrativas, sino que afirma la posibilidad de que tal anulación sea presupuesto inicial para que tal responsabilidad pueda nacer siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter general para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, requisitos cuya concurrencia, si se quiere, ha de ser examinada con mayor rigor que en los supuestos de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que éstos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de resultado lesivo; quizás por ello el legislador efectúa una específica mención a los supuestos de anulación de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo , ahora bien ello no altera el carácter objetivo de dicha responsabilidad en uno y otro supuesto siempre que exista nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso producido, no concurriendo en el particular el deber jurídico de soportar el daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico de la lesión, conforme prevé el artículo 34.1 de la Ley 40/2015 cuando establece sobre la indemnización:

“1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

En este sentido es preciso recordar que, como acertadamente se expresa en la sentencia apelada, lo que ha venido exigiendo el Tribunal Supremo en los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada a la anulación de una actuación administrativa, es la antijuridicidad del daño, que no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto o norma causante del daño, sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto imponga o no al perjudicado esa carga patrimonial singular de soportarlo. Es decir, la antijuridicidad no aparece vinculada al aspecto subjetivo del actuar antijurídico, sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, pero entendido en el sentido de que no exista un deber jurídico del perjudicado de soportarlo por la existencia de una causa de justificación en quien lo ocasiona, es decir, la Administración.

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 5-2-96, 4-11-97, 10-3-98, 29-10-98, 16-9- 99 y 13-1-00, que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados... no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita... cuando se trate de pretensiones de responsabilidad patrimonial por anulación de disposiciones reglamentarias, es necesario examinar si la actuación en concreto debe considerarse como razonable y razonada, en el sentido de que existiendo elementos discrecionales o concepto jurídicos indeterminados, la Administración se ha atenido a dichas potestades de manera razonable, por más que, a la postre, no se ajuste a la legalidad plasmada en la resolución que anula dicha actuación. Y es necesario atender a los términos de la justificación que se de en la sentencia --o resolución administrativa, en el caso de actos-- que declara la nulidad del precepto reglamentario, porque en la motivación de esa decisión ha de encontrar respuesta ese actuar de la Administración que impondría al perjudicado la obligación de soportar el daño por no ser antijurídico.

La última Jurisprudencia sobre la materia, sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 836/2022 de 23 Jun. 2022, Rec. 2871/2021; de 21 de marzo de 2018 (casación 5006/2016 ); de 22 de enero de 2018, (casación 200/2016); de 7 de noviembre de 2017 (casación 358/2016); Sección Sexta, de 9 de diciembre de 2015, (casación 1661/2014); Sección Cuarta, de 2 de noviembre de 2011, (casación 3277/2007) recogen una línea doctrinal consolidada conforme a la cual "para que proceda la responsabilidad en los supuestos de anulación, ha de atenderse a las peculiaridades del caso, examinando la índole de la actividad administrativa en que se dicta y tomar en consideración la fundamentación de esa actividad administrativa. Y a estos efectos, es necesario considerar, como premisa previa, que el sometimiento de la Administración al más estricto principio de legalidad que se impone ya desde el artículo 103 de la Constitución, teniendo encomendada la satisfacción de intereses generales y que ante las dificultades que siempre entraña la aplicación de la norma al caso concreto, no puede estar sometida al temor de que si se revisa su actividad y se anulan sus decisiones, tenga que verse obligada a compensar a los ciudadanos afectados por esas decisiones anuladas con graves detrimentos de los presupuestos públicos; de ahí la necesidad de atenerse a las circunstancias concurrentes."

C) Valoración de los hechos.

Al analizar la concurrencia del elemento antijuridicidad de la lesión o ausencia de deber jurídico del ciudadano de soportar el daño producido, comprobamos que la responsabilidad patrimonial no se anuda a la anulación del acto administrativo, sino que debe valorarse si tal actividad se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso. Esta valoración compete realizarla al Tribunal y no puede sustituirse por las apreciaciones subjetivas de las partes, salvo que se ponga de manifiesto una relevante falta de correspondencia con la realidad fáctica enjuiciada o una interpretación jurídica carente de fundamento.

En consecuencia, el Juzgador de instancia no hace otra cosa que aplicar la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Por otro lado, no se aprecia que haya existido error en su aplicación. Mantiene la actora que queda reservada para actuaciones en las que la administración ejercita potestades discrecionales, que no es nuestro caso, en el que se trata de una actuación reglada. Olvida la apelante que también cuando actúa la Administración sometida a esa normas que confieren potestades regladas, se han discriminado aquellos supuestos en que ese rigor de la norma se impone acudiendo a conceptos jurídicos indeterminados, es decir, cuando la norma no agota todos los elementos de la potestad conferida, sino que requiere una valoración de las circunstancias concurrentes para determinar la abstracción que la descripción de la norma impone con tales indeterminaciones a concretar en cada supuesto concreto, atendiendo a las circunstancias de cada caso. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita.

Precisamente, que la actuación del Ayuntamiento de Jumilla se movió dentro del terreno de lo razonable y que el acto anulado es fruto de la aplicación de una norma cuya aplicabilidad podría ser dudosa lo encontramos en los fundamentos de la sentencia que lo anula. Hasta tal punto debió resultar razonable y razonada la actuación administrativa para la actora que en el recurso 266/2011, seguido ante esta misma Sala y Sección, mantuvo las mismas tesis que la Administración.

Es más, con su actuación en vía administrativa, continuando con la tramitación del procedimiento sin tener en cuenta que el "rechazo" del Plan parcial mediante acuerdo del Pleno municipal de 8 de agosto de 2007 suponía su denegación como puso de manifiesto la sentencia n.º 916/2015 de 23 octubre, e imposibilitaba cualquier trámite ulterior, estaba apoyando la actuación municipal y poniendo de manifiesto que dicha interpretación era razonable.

También resultaba razonable cuando estaba apoyada por diversos informes técnicos, tanto internos como externos.

Por último, en cuanto a los recursos hídricos no puede perderse de vista que la anulación del Plan por dicho motivo es resultado de aplicación de una sentencia del TS de 2015, desconocida, en consecuencia, en 2010 cuando se adopta el acuerdo municipal posteriormente anulado.

Faltando uno de los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial se hace innecesario entrar a valorar el resto.

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No cabe acumular un procedimiento sancionador tras denuncia a un magistrado y otro de responsabilidad patrimonial que debió plantearse de forma autónoma y separada de la misma.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 6ª, de 8 de noviembre de 2022, nº 1449/2022, rec. 2/2022, declara que no cabe acumular un procedimiento sancionador tras denuncia a un magistrado y otro de responsabilidad patrimonial que debió plantearse de forma autónoma y separada de la misma.

El TS desestima el recurso interpuesto y confirma el archivo de denuncia interpuesta, pues concurre la falta de legitimación del denunciante, ya que solamente se pretende la imposición de una concreta sanción al juez o magistrado cuya actuación haya sido objeto de denuncia. La solicitud de indemnización de daños y perjuicios se trata de una pretensión ajena a la queja o denuncia que dio lugar a la diligencia informativa y que, por tanto, debió plantearse de forma autónoma y separada de la misma.

No estamos aquí ante un supuesto en el que se pide la anulación de un acto administrativo y en el que se acumula a ella la pretensión indemnizatoria; aquí no se pide la anulación de ningún acto administrativo, sino que se acumulen un procedimiento sancionador y otro de responsabilidad patrimonial.

La reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia, trámite procedimental que, obviamente, no se ha seguido en este caso, por lo que resulta improcedente entrar a resolver sobre esta pretensión.

A) Objeto del recurso.

El presente recurso se interpone contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 17 de noviembre de 2021 desestimatorio de recurso de alzada 446/2021 interpuesto contra decisión del Promotor de la Acción Disciplinaria de archivo de denuncia.

El suplico del escrito de demanda solicita a esta Sala que: “dicte Sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto por mi mandante contra la Resolución de 17 DE NOVIEMBRE DE 2021 del CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL por la que se rechazaba el recurso de alzada interpuesto por mi representado, declare nula dicha resolución por no ser conforme a derecho, ordenando la anulación completa de la misma y dictando sentencia por la que se imponga una sanción a la Magistrada denunciada y se declare una indemnización a favor de mi representado de 35.000 euros”.

B) Falta de legitimación del recurrente.

Según el Abogado del Estado debe rechazarse la legitimación del recurrente para la interposición del presente recurso, toda vez que existe una reiterada y constante doctrina judicial que niega legitimación al denunciante para pretender algo diferente del hecho de que se lleve a cabo una comprobación e investigación de los hechos expuestos en sus quejas, sin que su interés comprenda el que el procedimiento sancionador concluya con la imposición de una sanción al denunciado.

En relación con dicha cuestión, ha de comenzarse recordando el criterio de esta Sala que, por lo que hace a la legitimación del denunciante para intervenir en los procesos contencioso administrativos seguidos contra las decisiones del Consejo General del Poder Judicial que ordenan el archivo de las quejas en las que se instaba una actuación disciplinaria, como también el de los procedimientos disciplinarios iniciados, ha hecho la diferenciación que se explica a continuación. Ha reconocido esa legitimación cuando lo pretendido no es la imposición de una sanción al Magistrado denunciado sino, únicamente y al margen del resultado a que se llegue, que el Consejo desarrolle una actividad de investigación y comprobación en el marco de las atribuciones que legalmente le corresponden.

Y ha negado dicha legitimación cuando la pretensión ejercitada es solamente la imposición de una concreta sanción al Juez o Magistrado cuya actuación haya sido objeto de denuncia.

Debe también ser subrayado que el núcleo de la jurisprudencia que ha declarado esa falta de legitimación parte del dato de que la imposición o no de una sanción al juez denunciado no produce efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera (jurisprudencia expresada, entre otras, en la sentencia del TS de 25 de marzo de 2003 y las que en ella se citan, y en las posteriores STS de 12 de diciembre de 2012 y 19 de diciembre de 2017).

Teniendo en cuenta la anterior doctrina y examinada la primera pretensión de la parte recurrente, es patente que se está solicitando la imposición de una sanción y por tanto concurre la falta de legitimación alegada.

C) Sobre la indemnización de daños y perjuicios.

1º) La demanda solicita una indemnización de 35.000,00 euros.

Como afirma el Abogado del Estado <<Sin embargo, se trata de una pretensión ajena a la queja o denuncia que dio lugar a la diligencia informativa y que, por tanto, debió plantearse de forma autónoma y separada de la misma. No estamos aquí ante un supuesto en el que se pide la anulación de un acto administrativo y en el que se acumula a ella la pretensión indemnizatoria; aquí no se pide la anulación de ningún acto administrativo, sino que se acumulen un procedimiento sancionador y otro de responsabilidad patrimonial>>.

2º) Sobre la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

La Constitución, después de recoger en el artículo 106.2 el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos contempla de manera específica en el artículo 121 CE la responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia, recogiendo los supuestos de error y funcionamiento anormal. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 desarrolla dicha previsión, y en su artículo 292 dispone que:

<<1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización>>.

Cuando el título de imputación es el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia han de englobarse en el mismo aquellas anomalías que, no siendo constitutivas de error judicial, y produciendo daño a las partes procesales o a terceros concernidos, se producen debido a un irregular funcionamiento objetivo -sin que sea necesario dolo o culpa por parte del agente causante- del proceso o en la actividad administrativa que sirve de soporte.

3º) Ahora bien, la reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia, en los términos prevenidos en el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, trámite procedimental que, obviamente, no se ha seguido en este caso, por lo que resulta improcedente entrar a resolver sobre esta pretensión.

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sábado, 26 de noviembre de 2022

Es subsanable el requisito legal de acreditar haber consignado dentro del plazo legal la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor para poder interponer un recurso contra la sentencia.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 16ª, de 18 de julio de 2022, nº 343/2022, rec. 258/2020, declara que es requisito subsanable la acreditación de haber consignado dentro del plazo legal la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor para poder interponer un recurso contra la sentencia. 

Pues el Tribunal Constitucional ha distinguido entre el requisito esencial de la consignación de la indemnización en el plazo legal de la preparación del recurso y el simple requisito formal de la acreditación documental del pago o de la consignación, de tal modo que el estricto cumplimiento de aquél es plenamente exigible mientras que respecto de este último cabe la subsanación ulterior.

A) Antecedentes.

El presente procedimiento se inicia en virtud de demanda de reclamación de los daños sufridos en su vehículo por importe de 2.073,18 euros interpuesta por Baltasar, conductor del vehículo Opel Zafira matrícula …-XJC, contra el conductor del vehículo Renault Megane matrícula R-…-MP, Armando, y contra su aseguradora FENIX DIRECTO; y asimismo contra el conductor del vehículo Volkswagen matrícula …-PNN, Alexander, y contra su aseguradora REALE SEGUROS.

El juzgador de primera instancia estima parcialmente las demandas interpuestas razonando la concurrencia de culpas de los dos demandados (Sr. Alexander y Sr. Armando) y distribuyendo el importe reclamado al 50% entre ambos condenados.

La parte recurrente, Alexander y REALE SEGUROS, alega como primer motivo de apelación la inadmisión del recurso por no acreditar haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles. En segundo lugar, esgrime como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, considerando que no existe responsabilidad alguna del accidente imputable a Alexander, sino que la culpa recae sobre el conductor del vehículo Renault, Armando. Por ello, solicita que se estime su demanda dirigida contra Armando y la aseguradora FENIX DIRECTO y que se desestime la demanda de Baltasar respecto de Alexander y Reale Seguros.

B) Admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la aseguradora.

En cuanto a la admisión del recurso de apelación debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 449.3 de la LEC que contempla específicamente los supuestos de condena a indemnizar daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos a motor indicando:

"3. En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, si, al interponerlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada."

Como ya dijimos en nuestro auto de fecha 26 de junio de 2014 (ROJ: SAP B 5903/2014 - ECLI:ES: APB: 2014:5903:

"Atendido el tenor de la norma legal aplicable, debemos concluir que el depósito en el plazo legal era inexcusable. Lo único que el artículo 449.6 LEC reputa subsanable es la mera acreditación documental de que fue realizado al interponerse el recurso, no en otro momento ulterior. El Tribunal Constitucional, respecto de preceptos análogos (SSTC nº 46/89, 51/92, 344/93, 346/93, 100/95), ha distinguido entre el requisito esencial de la consignación al tiempo de la preparación del recurso y el simple requisito formal de la acreditación documental del pago o de la consignación, de tal modo que el estricto cumplimiento de aquél es plenamente exigible mientras que respecto de este último cabe la subsanación ulterior (artículo 449 .6 LEC, que remite a su artículo 231).

El TC ha venido considerando como contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva el no permitir la subsanación de la falta de constitución de los depósitos para recurrir resoluciones civiles, excepto que la norma legal que lo regula excluya expresamente dicha posibilidad (SSTC nº 217/2002, 197/2005, 203/2012 y 73/2013, entre otras). Éste último es, como se ha expuesto, el caso de autos."

C) En la sentencia de primera instancia ahora apelada se condenó a REALE SEGUROS al pago de 1036,59 euros más los intereses legales desde la fecha de la sentencia por las lesiones de Alexander.

Es cierto que la apelante REALE SEGUROS al tiempo de interponer el recurso de apelación en fecha 28 de junio de 2019 no acreditó haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles tal como exige el artículo 449.3 de la LEC a pesar de haber efectuado la consignación del principal, sin embargo, lo acreditó mediante escrito de fecha 4 de julio de 2019 consignación que se llevó a cabo en fecha 7 de junio de 2019.

Y tal como ya hemos dicho anteriormente, es requisito subsanable la acreditación de haber consignado dentro del plazo legal.

En consecuencia, entendemos cumplimentado el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 449.3 de la LEC al consignar el principal a que fue condenado, siendo irrelevante la falta de consignación de los intereses en este caso por cuanto la entidad aseguradora no fue condenada al pago de los intereses previstos en el artículo 20 LCS desde la fecha del siniestro, sino que fue condenada a los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

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¿Es posible la contratación laboral de familiares por parte de un trabajador autónomo?


A) Aunque legalmente se puede contratar a un familiar, la legislación laboral presume que no es una relación laboral, con las consecuencias legales que ello implica. 

El artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que: “Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. 

El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) delimita la relación laboral desde el punto de vista positivo calificando así la prestación de servicios cuando concurren, además de la voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia (entre otras muchas la Sentencia de Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002). Estas notas son «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios». Además, el precepto 8.1 de aquel texto normativo establece la presunción iuris tantum de laboralidad entre aquel que presta un servicio retribuido y quien lo recibe. 

Y su artículo 1.3.e) del ET declara que: “Se excluyen del ámbito regulado por esta ley: Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”. 

La exclusión del trabajo familiar en el sentido del citado artículo 1.3 e) del ET no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que, en este tipo de prestación de trabajo, falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajeneidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajeneidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero, si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el precepto 8.1 del Estatuto de los Trabajadores. 

B) Problemas para percibir la prestación de desempleo.

Numerosas son las sentencias que abordan como causa de pedir el ser reconocido como beneficiario de la prestación por desempleo y, para ello, se deben reunir varios requisitos siendo el primero y fundamental ser trabajador por cuenta ajena. 

La jurisprudencia de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo puede sintetizarse los siguientes puntos:

1º) Que ya desde la STS desde la Sentencia de 14 de junio de 1994, aceptando la doctrina del Tribunal Constitucional núm. 79/91 y 2/92, la norma general es que la relación de parentesco del trabajador con el titular de la empresa no es motivo suficiente para negar la prestación de desempleo ya que ello supondría atentar contra el principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución, añadiendo el Tribunal Supremo. 

2º) Que tanto el art. 7º 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), establece que "a efectos de lo dispuesto en el número anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad y, en su caso, por adopción hasta el segundo grado inclusive, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo", como el artículo 1.3. e) del Estatuto de los trabajadores, establecen una presunción iuris tantum de no laboralidad en lo que se refiere a los trabajos familiares, en las relaciones de parentesco que enumera; pero tal presunción, es tan sólo iuris tantum, y por ello, puede ser destruida mediante la pertinente prueba de que el pariente de que se trate lleva a cabo realmente una verdadera prestación de servicios debidamente retribuida. 

3º) Que además las sociedades no tienen parientes por lo cual no puede hablarse de pariente de la sociedad, ya que cuando el legislador habla de parientes del empresario está pensando en el empresario persona física. 

4º) Que el fraude no se presume y quién lo alega ha de probarlo. 

5º) Que, si se acredita una real y efectiva prestación de servicios como trabajador por cuenta ajena, resultan intrascendentes el hecho de la convivencia o la posesión de un reducido número de acciones. 

C) Pero no hay que olvidar la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias 79/1.991, de 15 de abril, y 2/1.992, de 13 de enero, declarando que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el solo hecho de ser parientes sus titulares, sin embargo para lucrar la prestación por desempleo se requiere que concurran en el trabajador los requisitos de dependencia y ajeneidad regulados en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 7.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, actual artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 

D) Regulación de la seguridad Social.

El artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que. “A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”.

E) En la duda, lo más practico es contratar a los familiares como trabajadores autónomos. 

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jueves, 24 de noviembre de 2022

No puede considerarse actividad marginal el ejercicio de la profesión como Procurador de los Tribunales a efectos de que sea compatible con el cargo de concejal de un ayuntamiento con dedicación exclusiva.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 12 de abril de 2000, rec. 5526/1994, entiende que no puede considerarse actividad marginal el ejercicio de la profesión como Procurador de los Tribunales a efectos de que sea compatible con el cargo de concejal de un ayuntamiento con dedicación exclusiva a efectos del artículo 13 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las corporaciones locales.

Pues cuando se reconozca la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación Local ello exigirá que éste se dedique de modo preferente a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la Corporación.

A) Objeto de la litis.

El problema planteado en Derecho en este recurso de casación es como debe ser interpretado el artículo 13.3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, el cual dispone que cuando se reconozca la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación ello exigirá que éste se dedique de modo preferente a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la Corporación. En el inciso final de dicho precepto se añade que en el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas se requerirá una declaración formal de compatibilidad del Pleno de la entidad local.

Pues en el caso de autos el actor ante el Tribunal a quo fue elegido en su día Concejal del Ayuntamiento y designado Teniente de Alcalde con dedicación exclusiva y con derecho a remuneración, no obstante lo cual continuaba ejerciendo su actividad profesional como Procurador de los Tribunales. Sin embargo posteriormente, a consecuencia de moción presentada al Pleno por un determinado grupo político de Concejales, se adoptó acuerdo denegándole la compatibilidad, acuerdo éste que fue recurrido en reposición la cual se desestimó de forma expresa. Contra estos acuerdos el miembro de la Corporación interpuso recurso contencioso administrativo que se resolvió mediante Sentencia que contenía un fallo desestimatorio de las pretensiones del recurrente. El Tribunal a quo, que expresa en los Fundamentos de Derecho de su Sentencia el punto de vista según el cual el debate versa fundamentalmente sobre si el actor puede recibir la remuneración propia de la dedicación exclusiva, se refiere además a la autentica razón de decidir de la resolución judicial que ahora se impugna. Según el Tribunal Superior de Justicia la actividad de Procurador de los Tribunales, que es desde luego remunerada, no puede considerarse una actividad marginal.

En consecuencia no puede estimarse compatible con la dedicación exclusiva a la Corporación interpretando conforme al articulo 3,1 del Código civil los preceptos directamente aplicables, es decir, el articulo 75.1 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, y el articulo 13,3 del antes citado Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales.

Por otra parte el Tribunal a quo apoya ésta su razón de decidir en diversas Sentencias de este Tribunal Supremo que se han pronunciado sobre la compatibilidad de la dedicación exclusiva con otras actividades ejercidas por los miembros del Pleno de los Entes Locales. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

B) Sentencia del TSJ.

Puestos a ello, si bien la Sala no comparte plenamente la afirmación del Tribunal Superior de Justicia de que la cuestión debatida versa solo sobre si el Teniente de Alcalde puede cobrar la remuneración correspondiente a la dedicación exclusiva, entiende sin embargo esta Sala que la Sentencia es conforme a Derecho y no contraviene el ordenamiento jurídico, pues desde luego el recurrente en el único motivo de casación invocado no enerva la razón de decidir de la resolución judicial que ahora impugna.

En efecto, el Tribunal Superior de Justicia lleva a cabo el enjuiciamiento del acto administrativo por el que se deniega la compatibilidad entre el ejercicio profesional como Procurador de los Tribunales y la dedicación exclusiva a las tareas propias del gobierno de la Corporación, y este enjuiciamiento que se resuelve en la desestimación del recurso se realiza precisamente porque, a tenor del precepto reglamentario aplicable, sólo en caso de que sea marginal alguna otra actividad que se lleva a cabo teniendo dedicación exclusiva, se requiere declaración expresa de compatibilidad por parte del Pleno si aquella actividad marginal es remunerada. Es decir, la cuestión central no es solo si puede recibirse la remuneración propia de la dedicación exclusiva, sino también y de forma predominante si constituye una actividad marginal el ejercicio profesional como Procurador de los Tribunales.

La Sentencia recurrida se basa en que desde luego la actividad de ejercicio profesional como Procurador es remunerada, pero se declara además que en cualquier caso esa actividad no puede considerarse marginal, interpretando esta expresión según los mandatos del articulo 3.1 del Código Civil y ateniéndose a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Por tanto fue conforme a Derecho la declaración de incompatibilidad. Dichos Fundamentos de Derecho se comparten plenamente por esta Sala, tanto por unidad de doctrina con la jurisprudencia anterior, como considerando el problema jurídico debatido y las circunstancias del caso enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia.

Debe en consecuencia desestimarse el recurso al desecharse o no acogerse el único motivo de casación, sin que sea de tener en cuenta la alegación del actor de que en un periodo anterior obtuvo la compatibilidad y se le deniega ahora por el Pleno por unos motivos que se dice son en realidad de carácter político.

Pues, ni en su momento el Tribunal a quo ni ahora esta Sección, deben enjuiciar aquel acto anterior por el que se le otorgó compatibilidad. Su existencia desde luego en modo alguno implica que sea disconforme a Derecho la Sentencia impugnada, que es sobre lo que debemos resolver ahora en casación.

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