Si se produce la nulidad de pleno derecho de un contrato de concesión administrativa por falta de solvencia deberá retrotraerse el procedimiento de adjudicación de la concesión al momento de la valoración de las ofertas de forma correcta sin que puedan incluirse ofertas que ya fueron desautorizadas.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 3ª, de 9 de junio de 2022, nº 710/2022, rec. 4463/2020, establece que, para poder resolver el incidente de ejecución de Sentencia debe tenerse muy presente la sentencia objeto de ejecución y, si se produce la nulidad de pleno derecho de un contrato de concesión administrativa por falta de solvencia, deberá retrotraerse el procedimiento de adjudicación de la concesión al momento de la valoración de las ofertas de forma correcta sin que puedan incluirse ofertas que ya fueron desautorizadas.

La cuestión que reviste interés casacional objetivo consiste en determinar si, una vez declarada judicialmente la nulidad de pleno derecho de la adjudicación de un contrato de concesión administrativa por no haber quedado acreditada la solvencia de la adjudicataria, con retroacción de actuaciones para la valoración de las ofertas no anuladas, el artículo 22 del TRLCSP permite que pueda la Administración conceder nuevo plazo de subsanación a la anterior adjudicataria para que complemente la documentación necesaria para acreditar aquella solvencia.

La STS sostiene que, la ejecución de lo resuelto en la sentencia de 20 de septiembre de 2016 no podía llevarse a cabo a base de otorgar a la empresa Señalización Marbella, S.L una nueva oportunidad para que acreditase documentalmente su solvencia; pues lo que ordena el fallo es la retroacción del procedimiento “al momento de la valoración de las ofertas de forma correcta” y manteniendo la valoración de aquellas ofertas que no se declaran contrarias a derecho; sin que el Ayuntamiento de Marbella pueda incluir en dicha valoración una oferta que ya ha quedado desautorizada en la propia sentencia.

A) Antecedentes.

1º) La representación procesal de Publi Dinamic S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Coordinador General de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella de 5 de agosto de 2014 por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra el acuerdo de 28 de mayo de 2014 por el que se adjudicó a la empresa Señalización Marbella, S.L. contrato de concesión administrativa para la instalación y explotación de señalización informativa urbana y publicidad en los postes señalizadores en el espacio público del término municipal de Marbella.

El recurso contencioso-administrativo fue estimado por sentencia nº 322/2016, de 20 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga (PO nº 1255/2014), que declara la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida y acuerda la retroacción del procedimiento al momento de valoración de las ofertas de forma correcta, manteniendo la valoración de aquéllas que no se declaran contrarias a derecho y a los pliegos, con la conservación de los actos administrativos no afectados por el vicio apreciado en la sentencia.

Promovido por Public Dinamic, S.L. incidente de ejecución de sentencia, este fue desestimado por auto nº 354/2018, de 17 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga, en el que se declara ejecutada la sentencia de 20 de septiembre de 2016 y se acuerda el archivo de las actuaciones.

Contra este auto de 17 de octubre de 2018 que resolvió el incidente de ejecución interpusieron recurso de apelación las representaciones procesales de las entidades Public Dinamic S.L. y Vía Pública Señalización Urbana S.L. (registrados conjuntamente como apelación nº 2053/2019), siendo ambos recursos de apelación desestimados por sentencia nº 122/2020, de 27 de enero, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga.

2º) La sentencia que resuelve el recurso de apelación -ahora recurrida en casación- cita la doctrina del Tribunal Constitucional, reproduciendo parte de la fundamentación de la STC nº 240/1998, de 15 de diciembre (recurso de amparo 2726/1995), en la que se establece que en materia de ejecución de sentencias no basta con atender al fallo o a la parte dispositiva de la sentencia sino que es imprescindible acudir a la fundamentación jurídica de la sentencia que se ejecuta.

A partir de ahí, la sentencia ahora recurrida en casación argumenta que la sentencia a ejecutar declaró nula de pleno derecho la adjudicación de un contrato de concesión administrativa por considerar que la Mesa de Contratación vulneró lo el artículo 63 del TRLCSP en orden a acreditar la solvencia de la empresa que resultó ser la adjudicataria, ordenando la retroacción al momento de valoración de las ofertas. Por tanto, situados en ese momento procedimental, y visto que para el juzgador no existía base documental suficiente para valorar la oferta realizada por Señalización Marbella S.L., la Mesa hubo de hacer uso del trámite de subsanación en los términos del artículo 22 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para acreditar los requisitos de aptitud y solvencia del licitador, sin que con ello paliara los defectos, insuficiencias u omisiones que pudieran haber afectado a las proposiciones en sí mismas consideradas.

Expuesto lo anterior, la sentencia concluye que el auto del Juzgado, al desestimar el incidente de ejecución de sentencia promovido, se adecuó en todo momento a derecho, estando debidamente motivado y siendo congruente con las peticiones de las partes, que pudieron en todo momento efectuar cuantas alegaciones estimaron oportunas conducentes al ejercicio legítimo de su derecho de defensa.

B) Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 4463/2020 lo interpone la representación procesal de Publi Dinamic, S.L. contra la sentencia nº 122/2020, de 27 de enero de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga (apelación 2053/2019) en la que se desestiman los recursos de apelación interpuestos contra auto nº 354/2018, de 17 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga desestimatorio de incidente de ejecución de la sentencia nº 322/2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por dicho Juzgado en el recurso contencioso-administrativo P.O. 1255/2014.

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación desestima los recursos de apelación que interpusieron las entidades Public Dinamic S.L. y Vía Pública Señalización Urbana S.L. contra el auto nº 354/2018, de 17 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 3 de Málaga que resolvió incidente de ejecución de sentencia promovido por Public Dinamic S.L. (ahora recurrente en casación) en relación con la sentencia nº 322/2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por dicho Juzgado en el recurso contencioso-administrativo P.O. 1255/2014.

En el antecedente segundo hemos reseñado las razones que expone la sentencia de instancia para fundamentar la desestimación de los recursos de apelación dirigidos contra el auto que había declarado ejecutada la sentencia. Procede entonces que entremos a examinar la cuestión suscitada en casación, señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 29 de abril de 2021 (antecedente tercero de esta sentencia).

Pero antes debemos hacer unas puntualizaciones sobre dos cuestiones previas de muy distinta índole: de un lado, la posición procesal de una de las entidades personadas (Vía Pública Señalización Urbana S.L.); de otra parte, el ámbito del recurso de casación cuando este se dirige contra auto dictado en incidente de ejecución de sentencia o -como en este caso- contra sentencia que resuelve recurso de apelación dirigido contra auto recaído en incidente de ejecución. Veamos.

C) Cuestión que reviste interés casacional y normas relevantes para la resolución del presente recurso.

Como hemos visto en el antecedente tercero, el auto de admisión del recurso de casación declara que la cuestión que reviste interés casacional objetivo consiste en determinar si, una vez declarada judicialmente la nulidad de pleno derecho de la adjudicación de un contrato de concesión administrativa por no haber quedado acreditada la solvencia de la adjudicataria, con retroacción de actuaciones para la valoración de las ofertas no anuladas, el artículo 22 del TRLCSP permite que pueda la Administración conceder nuevo plazo de subsanación a la anterior adjudicataria para que complemente la documentación necesaria para acreditar aquella solvencia.

El auto de admisión identifica la norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación: artículos 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y 103 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con los artículos 22 y 83.6 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y con el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Contratos del Sector Público. Todo ello -señala el propio auto- sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ahora bien, con independencia de las referencias que luego haremos a los preceptos que cita el auto de admisión del recurso de casación, lo cierto es que, según la jurisprudencia que antes hemos reseñado, el enjuiciamiento de un auto que resuelve un incidente de ejecución de sentencia -o, como aquí sucede, de una sentencia que desestima el recurso de apelación dirigido contra un auto recaído en un incidente de ejecución- debe hacerse tomando como obligado elemento de contraste lo ordenado en la sentencia de cuya ejecución se trata, de manera que el auto dictado en ejecución -o la sentencia que lo confirma en apelación- será contrario a derecho si resuelve cuestiones no decididas, directamente o indirectamente, en la sentencia o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

Siendo ello así, nuestro principal parámetro de enjuiciamiento viene dado por la sentencia que se ejecuta; de manera que para la resolución del presente recurso de casación aquellos preceptos legales y reglamentarios que cita el auto de admisión del recurso tienen una relevancia meramente instrumental o accesoria. Por ello, aunque aludiremos a dichos preceptos, no nos detendremos en su interpretación al no ser determinantes para la resolución del recurso de casación. Veamos.

D) Examen del caso que aquí se examina.

La sentencia nº 322/2016, de 20 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga (recurso contencioso-administrativo P.O. 1255/2014) -a la que se refiere el incidente de ejecución del que trae causa el presente recurso de casación- vino a declarar la nulidad de la adjudicación del contrato que el Ayuntamiento de Marbella había acordado en favor de la entidad Señalización Marbella, S.L., ordenando la retroacción del procedimiento "al momento de la valoración de las ofertas de forma correcta"; precisando la sentencia que tal retroacción se realizaría "...manteniendo la valoración de aquellas ofertas que no se declaren contrarias a derecho y a los Pliegos, con conservación de los actos administrativos no afectados por el vicio que se ha apreciado en esta resolución" (vid, parte dispositiva y F.J. 3º, in fine , de la sentencia de 20 de septiembre de 2016).

En ningún momento se contempla en la sentencia que, una vez anulada la adjudicación y ordenada la retroacción del procedimiento en los términos que acabamos de señalar, la entidad que indebidamente había resultado adjudicataria hubiese de ser requerida para subsanar la deficiencia que había determinado la anulación. Más bien al contrario, la literalidad de la sentencia parece excluir la procedencia de tal requerimiento de subsanación, pues no ordena la retroacción a una fase inicial del procedimiento -en la que tendría cabida un requerimiento de esa índole- sino la retroacción "al momento de la valoración de las ofertas"; y, como hemos visto, especificando la sentencia que tal retroacción operaría manteniendo la valoración de aquellas ofertas que no se declaran contrarias a derecho.

Por tanto, entendemos que la sentencia cuyo fallo se ejecuta no contempla, más bien excluye, el requerimiento de subsanación que el Ayuntamiento de Marbella dirigió a la entidad Señalización Marbella, S.L. Por lo demás, esta apreciación no puede considerarse enervada ni contradicha por aquellos preceptos que se citan en el auto de admisión del recurso de casación en los que se contempla que la Administración formule requerimiento de subsanación cuando advierta en las ofertas la presencia de defectos subsanables.

Tanto el artículo 82 del Texto refundido de la Ley del Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, como el artículo 22 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, se refieren de manera genérica a la posibilidad de que el órgano de contratación recabe del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos aportados o le requiera para que presente otros documentos complementarios; pero esos concretos preceptos a los que acabamos de referirnos nada dicen sobre el momento en el que tiene cabida un requerimiento de esa índole.

Para ubicar temporalmente el momento en que resulta viable el requerimiento de subsanación resulta más ilustrativa la secuencia procedimental que describen los artículos 80 y siguientes del citado Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas pues allí se sitúa el posible requerimiento de subsanación en el momento en que la mesa de contratación examina la documentación presentada y observa defectos u omisiones subsanables (artículo 81.2); siendo ese un momento procedimental anterior al de valoración de los criterios de selección de las empresas (artículo 82, en relación con el artículo 11 del propio Reglamento); y, por tanto, anterior también al momento en que se procede a la apertura de las proposiciones para proceder a la valoración de las ofertas (artículo 83).

En el caso que examinamos hemos visto que la sentencia del Juzgado de 20 de septiembre de 2016 ordenó la retroacción del procedimiento al momento de la valoración de las ofertas (con indicación de que habría de mantenerse la valoración de aquellas ofertas que no se declaran contrarias a derecho), momento procedimental ese en el que no tiene ya cabida un requerimiento de subsanación que, por otra parte, tampoco se contempla en la sentencia. Por tanto, el Ayuntamiento de Marbella llevó la retroacción a un momento procedimental anterior al ordenado en la sentencia.

Además, lo que acordó el Ayuntamiento de Marbella no fue un simple requerimiento, en los términos previstos en los citados artículos 82 del Texto refundido y 22 y 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, para que la empresa aportase documentación complementaria; sino que requirió a Señalización Marbella, S.L. para que acreditase documentalmente su solvencia económica, acreditación ésta cuya ausencia había sido precisamente la causa determinante de que el Juzgado declarase nula la adjudicación del contrato a dicha empresa. Es decir, lo que hizo el Ayuntamiento de Marbella no fue requerir la aportación de documentación complementaria para enmendar con ella un defecto subsanable sino que otorgó a la empresa Señalización Marbella, S.L la posibilidad de corregir un defecto al que la sentencia de 20 de septiembre de 2016 había atribuido relevancia invalidante.

En definitiva, la ejecución de lo resuelto en la sentencia de 20 de septiembre de 2016 no podía llevarse a cabo a base de otorgar a la empresa Señalización Marbella, S.L una nueva oportunidad para que acreditase documentalmente su solvencia; pues lo que ordena el fallo es la retroacción del procedimiento "al momento de la valoración de las ofertas de forma correcta" y manteniendo la valoración de aquellas ofertas que no se declaran contrarias a derecho; sin que el Ayuntamiento de Marbella pueda incluir en dicha valoración una oferta que ya ha quedado desautorizada en la propia sentencia.

Al no haberlo reconocido así el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga de 17 de octubre de 2018, que resolvió el incidente de ejecución, y tampoco la sentencia de 27 de enero de 2020 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, que confirmó aquel auto en apelación, ambas resoluciones deben ser anuladas.

E) Conclusión.

Debe ser  casada y anulada la sentencia nº 122/2020, de 27 de enero de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga (apelación 2053/2019).

Y se declara que la sentencia nº 322/2016, de 20 de septiembre de 2016, dictada por dicho Juzgado en el recurso contencioso-administrativo P.O 1255/2014 no ha sido debidamente ejecutada pues lo ordenado en dicha sentencia es la retroacción del procedimiento "al momento de la valoración de las ofertas de forma correcta", manteniéndose la valoración de aquellas ofertas que no se declaran contrarias a derecho, sin que el Ayuntamiento de Marbella pueda incluir en esa valoración una oferta que ya ha quedado desautorizada en la propia sentencia.

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