El contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de noviembre de 2022, nº 933/2022, rec. 147/2020, declara que la relación de la trabajadora con la entidad demandada es indefinida no fija, pues considera que el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades que integran el sector público institucional, como la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la DA 1.ª en relación con el art. 55.1 del EBEP.

El artículo 5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, regula al personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos:

"El personal funcionario de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos se regirá por sus normas específicas y supletoriamente por lo dispuesto en este Estatuto.

Su personal laboral se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables".

A) Antecedentes y términos del debate casacional.

De nuevo accede a nuestro conocimiento un asunto en el que la representación de una entidad del sector público (Correoso y Telégrafos) suscita el tema de si el contrato de trabajo del personal a su servicio se transforma en fijo o, por el contrario, en indefinido no fijo (PINF) cuando se aprecia que concurre fraude en la contratación temporal o anomalías en su desarrollo.

Más en concreto, la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en precisar si la trabajadora recurrida es PINF o, por el contrario, ha accedido a la fijeza.

1º) Pretensión formulada.

La actora viene prestando servicios laborales para la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA desde el 25 de mayo de 2004, a base de múltiples contratos de interinidad o eventuales por distintos motivos.

La demandante acudió a una convocatoria para la cobertura de contratos fijos discontinuos para atender necesidades estructurales de carácter estacional en Asturias, superando el proceso selectivo en el año 2007.

Tras la firma del contrato fijo discontinuo la actora ha suscrito múltiples contratos de carácter fijo discontinuo (a partir de julio de 2007), de interinidad y eventuales por distintas causas, encontrándose a la fecha de la sentencia prestando servicios como fija discontinua.

2º) Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Mediante su sentencia 473/2018 de 21 de diciembre el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid acoge parcialmente la pretensión: declara que la relación laboral es de carácter indefinido no fija y a tiempo completo, retrotrayendo su fecha inicial a 1 de abril de 2009, puesto que aparece una cesura relevante (cinco meses) inmediatamente antes de esa fecha.

Subraya que la mayoría de los contratos de trabajo celebrados no cumplen con las exigencias formales para su validez y que, en cualquier caso, la empleadora ha utilizado vínculos temporales para afrontar necesidades permanentes.

Siendo innegable que la relación debe considerarse como indefinida, resta por dilucidar si debe aplicarse la categoría de PINF. Basa su expuesto criterio en diversa doctrina constitucional y unificada que menciona, sobre aplicación de los principios legales y constitucionales de acceso a la función pública ( arts. 103.3 CE y 11.1 EBEP).

Ello, aunque "con carácter previo, hemos de recordar que la demandante ya mantiene una relación fija discontinua con CORREOS".

B) La sentencia recurrida es la 1059/2019 de 31 octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala Social del TSJ de Madrid (rec. 404/2019), que estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora (a la que reconoce antigüedad desde 2004) y desestima el de Correos. Su contenido puede resumirse del siguiente modo:

La construcción doctrinal relativa a la figura del trabajador indefinido no fijo es aplicable a la contratación efectuada por las Administraciones Públicas pero no a los entes de carácter privado en los que participe la Administración, como se ha entendido por la doctrina judicial en relación con Tragsatec, Aena o Corporación RTVE.

La demandada es una sociedad mercantil estatal, recordando al efecto que el art. 5 del EBEP, en referencia a su personal dispone en referencia al personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos que se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables, siendo dicha norma el propio convenio colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA. No siendo la entidad demandada Administración Pública, no le resulta de aplicación la figura del trabajador "indefinido no fijo", y por tanto debe considerarse que la relación laboral existente entre las partes es por tiempo indefinido, sin la matización relativa a ausencia de fijeza.

La sentencia estima igualmente el segundo motivo de recurso de la trabajadora que ya había adquirido la condición de trabajadora fija, aunque fuese discontinua, mediante su participación en un proceso selectivo, que ha de entenderse inspirado en los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, libre concurrencia y publicidad, conforme a los artículos 23 y 103 de la Constitución, por lo que la relación debe considerarse por tiempo indefinido, sin añadirse la matización atinente a ausencia de fijeza.

La sentencia desestima los motivos de recurso interpuestos por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, por considerar que el carácter fraudulento de la contratación viene dado por las graves irregularidades existentes en el iter contractual, que afectaron, cuando menos, a gran parte de los sucesivos contratos temporales, lo que comporta que la relación deba entenderse por tiempo indefinido de conformidad con el artículo 15.3 ET. La sentencia desestima igualmente el segundo motivo de recurso interpuesto por la demandada por considerar que la mayoría de los contratos temporales adolecen de una absoluta falta de concreción, precisión y detalle de la cláusula de temporalidad, consignando como tales meras repeticiones casi literales del texto normativo, lo que infringe lo dispuesto en el art. 3.2.a) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, e igualmente en relación con los contratos de interinidad en los que no se especificaba la identidad del sustituido.

3º) Recurso de casación unificadora.

Con fecha 23 de diciembre de 2019 firma su recurso de casación para la unificación de doctrina el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de Correos. Por el cauce del art. 207.e) LRJS denuncia la infracción de los arts. 15.3 y DA 15 del ET, DA 1 y art. 55 EBEP y arts. 41 y 42 del convenio colectivo.

Centra el motivo de su recurso en la aplicación a la recurrente de los principios de igualdad, mérito y capacidad por aplicación indirecta del EBEP o en todo caso de su normativa reguladora propia. No discute el carácter irregular de la contratación temporal de la trabajadora demandante, sino que tan solo cuestiona las consecuencias jurídicas derivadas de esa circunstancia, para sostener que la relación laboral debe calificarse como indefinida no fija por ostentar la empleadora la condición de sociedad mercantil que forma parte del sector público.

Interesa que casemos la sentencia recurrida para que la relación laboral que discurre entre las partes litigantes se identifique como indefinida no fija.

B) Análisis de la contradicción.

1º) Sentencia referencial.

A) A requerimiento de esta Sala, la entidad recurrente ha seleccionado para el contraste la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 10 de diciembre de 2018 (rec. 689/2018).

En ella se debate si la relación laboral que ligaba a la actora con Aena Aeropuertos -sociedad mercantil estatal- es fija o indefinida no fija, de acuerdo con la normativa legal y convencional, dado que no se discutían las irregularidades en la contratación temporal.

B) Mediante Providencia de 24 de noviembre de 2021 esta Sala advirtió que la sentencia seleccionada carecía de firmeza en el momento de finalizar el plazo para presentar el recurso.

B) Tras dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, nuestro Auto de 22 de marzo de 2022 declaró la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento de trasladar el escrito de interposición del recurso a la parte recurrida.

C) La sentencia finalmente contrastada es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña con fecha 16 de diciembre de 2016 (rec. 6153/2016). Aborda el caso de trabajadora de Correos y Telégrafos que supera pruebas para acceder a fijeza discontinua (julio 2009), siendo contratada de forma temporal tanto antes como después de ello.

Considera que la trabajadora es titular de una relación laboral de fijeza discontinua, así como de otra de PINF respecto de las contrataciones temporales fraudulentas. Descarta que el previo acceso a fijeza discontinua comporte el acceso a la fijeza ordinaria porque eso afecta a cualquier persona que quisiera optar a la cobertura de una plaza vacante, que la actora consolidaría si se le reconoce la fijeza.

2º) Concurrencia de contradicción.

Sin gran esfuerzo se comprueba que las sentencias confrontadas abordan un mismo problema: determinar si la superación de las pruebas para acceder a una plaza de carácter fijo discontinuo, unida a la sucesiva y fraudulenta contratación en régimen temporal aboca a la existencia de una relación laboral de carácter fijo o hay que proyectar la categoría de PINF y compatibilizarla con la ya alcanzada de fijeza (aunque discontinua).

C) Doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

1º) Aplicación a Correos y Telégrafos de los principios sobre acceso al empleo público.

La sentencia recurrida postula la imposibilidad de trasladar a las sociedades mercantiles del sector público la construcción del PINF y el recurso que ahora resolvemos pide que la casemos porque colisiona con cuanto esta Sala viene sosteniendo.

Tiene razón en este punto la entidad recurrente porque en numerosas ocasiones hemos explicado que la construcción del PINF se aplica a las sociedades mercantiles estatales. Clarificando posiciones discrepantes, así lo sostiene el Pleno de esta Sala Cuarta en sus sentencias del TS nº 472/2020 de 18 junio (rcud. 1911/2018); 473/2020 de 18 junio (rcud. 2005/2018); 474/2020 de 18 junio (rcud. 2811/2018); y STS nº 579/2020 de 2 de julo (rcud. 1906/2018). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS nº 749/2020 de 10 septiembre (rcud. 3678/2017); 782/2020 de 17 septiembre (rcud. 1408/2018); 192/2021 (rcud. 451/2019); 212/2021 de 17 febrero (rcud. 2945/2018); 486/2021 de 5 mayo (rcud. 1405/2019).

Además de a AENA, hemos aplicado esta doctrina a la Empresa Pública Servicios Agrarios Gallegos en la STS nº 448/2021 de 20 abril (rcud. 618/2020); a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018); a la Corporación de Radio y Televisión Española en la STS 552/2021 de 18 mayo (rcud. 3135/2019) y otras posteriores; al Canal de Isabel II en las SSTS 694 y 695/2021 de 30 junio (rcud. 1517/2020 y 1607/2020); o a la Radio Televisión Asturiana en la STS 691/2021 de 30 junio (rcud. 4327/2019), entre otras.

2º) La STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018 ).

Especial interés posee la STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018), al hilo de una secuencia contractual similar a la existente en el presente caso (también en el Principado de Asturias); el trabajador allí demandante también se presentó, con éxito, a la Convocatoria para la Cobertura de Contratos Fijos Discontinuos para atender necesidades estructurales de carácter estacional en Asturias y posteriormente ha prestado tareas bajo esa cobertura (fijeza discontinua) así como al amparo de numerosos contratos de carácter temporal. Recordemos los argumentos jurídicos allí vertidos.

Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley conducen necesariamente a aplicar al presente supuesto la doctrina unificada por las SSTS del Pleno citadas, con la única precisión de que el personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos tiene un precepto específico a él dedicado en el EBEP. Se trata del artículo 5, tenido en cuenta por las SSTS 284 y 285/2019, las dos de 4 de abril de 2019 (rcud 819/2017 y 1226/2017, respectivamente) y 279/2020, 6 de mayo de 2020 (rcud 225/2018), y en cuyo párrafo segundo se establece que el personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos "se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables".

Mayor relación tienen con el presente supuesto las SSTS 582/2018, 31 de mayo de 2018 (rcud 3528/2016) y 286/2020, 7 de mayo de 2020 (rcud 743/2018), que no dudan de que los principios de igualdad, mérito y capacidad se aplican a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.

3º) Las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 parten de que dentro del sector público se ha de distinguir entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial", incluyendo este último las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales" (STC nº 8/2015, de 22 de enero).

Prosiguen las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 afirmando que el derecho al acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública, hacen notar las sentencias) de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, regulado en el artículo 55 del EBEP, se aplica a las entidades del sector público estatal que no están incluidas en el artículo 2 EBEP, según prescribe la disposición adicional primera del propio EBEP .

Las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 tienen en cuenta, adicionalmente, los siguientes preceptos legales: el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal"; la disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE); aun cuando no resultara aplicable por razones temporales, las sentencias consideran que resulta ilustrativos los artículos 2, 113 y 117.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y los artículos 166 y 167 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 reconocen que "no ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa".

Las sentencias repasan todos los pronunciamientos de la Sala, incluidas las SSTS 18 de septiembre de 2014 (rcud 2320/2013 y 2323/2013) y la STS 28 de marzo de 2007 (rcud 5082/2005), sentencia esta última que, como se viene diciendo, reproduce ampliamente la sentencia recurrida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, pudiendo decirse que constituye su fundamento, y que se dicta igualmente en un supuesto de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. en el que se declara que el trabajador es indefinido no fijo (no trabajador fijo).

4º) El análisis realizado por las SSTS del Pleno de 18 de junio y 2 de julio de 2020 conduce a unas conclusiones que a continuación se reproducen, porque son aplicables a las sociedades mercantiles estatales.

a) Las sociedades mercantiles estatales no son una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mencionada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el artículo 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el artículo 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

b) La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

c) Es cierto que el artículo 103 CE hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

D) Resolución.

Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de Derecho abocan a que el recurso de la empleadora prospere a fin de trasladar al caso la doctrina acuñada en los casos expuestos, muy especialmente en el de la STS nº 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018).

Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida en el concreto aspecto referido al pronunciamiento de que el trabajador poseía la condición de fijo.

El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador debe desestimarse en la pretensión referida a su consideración como fijo.

De este modo, quedará confirmada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que proclamó el carácter de indefinido no fijo del contrato, con las consecuencias inherentes a ello.

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