La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec.
1ª, de 1 de junio de 2012, rec. 1630/2011, declara que no es ilícito mantener la jornada resultante a pesar
de superar el máximo legal, si el trabajador mantiene dos contratos con la
misma empresa y que ésta le dé ocupación en dos centros de trabajo, siendo
improcedente el despido realizado por la empresa nueva adjudicataria del
servicio de atención a personas dependientes.
La trabajadora venía
desarrollando antes del cambio de contrata dos jornadas distintas -parcial y
completa- en una residencia mixta de pensionistas, con dos contratos distintos,
para dos empleadoras -las dos entidades codemandadas- y desempeñando sus
funciones con arreglo a dos categorías.
Entiende el Alto
Tribunal que a raíz del cambio opera la subrogación legal y la recurrente no
puede negarse alegando que la actora va a desarrollar para ella una jornada
parcial y otra completa superando así el límite impuesto, legal o
convencionalmente, de jornada máxima.
Las consecuencias de la
subrogación deberán medirse del lado del trabajador de forma que lo que ha
resultado lícito hasta la fecha no deje de serlo al operar un mecanismo con el
que se le pretende beneficiar, y sin que el obviar la subrogación le beneficie
porque había supuesto la expulsión de su plantilla por la empresa saliente.
En efecto, no se puede
considerar ilícito el desarrollo de dos jornadas que hasta el momento de la
subrogación no lo era, máxime cuando en una categoría, la de gerocultora, y en
un centro de trabajo, el pabellón sur, desempeña una jornada y en la categoría
de auxiliar de clínica y otro centro, el pabellón norte, desempeña otra.
A) Antecedentes.
1º) La demandante ha
venido prestando servicios por cuenta de Aeromédica Canaria S.L con categoría
de auxiliar de clínica, en el Pabellón Norte de la Residencia Mixta de
pensionistas de Taliarte en jornada parcial. Simultáneamente y para la empresa
Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A., prestaba servicios en jornada completa
en el Pabellón Sur de la Residencia Mixta de pensionistas de Taliarte. El
Cabildo Insular de Gran Canaria adjudicó la prestación del Servicio Público del
Pabellón Norte a Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A. y Aeromédica Canaria
S.L. comunicó a la actora que la nueva adjudicataria debía subrogarse en la
relación hasta entonces mantenida. Eulen rechazó la subrogación de la actora y
de otros seis trabajadores más con base en que los mismos ya prestan servicios
en jornada completa para Eulen con categoría de gerocultora. Promovida demanda
por despido el Juzgado de lo Social n° 5 de Las Palmas de Gran Canaria, estimó
la excepción de falta de legitimación pasiva del Instituto de Asistencia Socio
Sanitaria y se declara la improcedencia del despido condenando a Aeromédica
Canaria S.L. a la readmisión o indemnización.
2º) En suplicación,
recurso interpuesto por Aeromédica Canaria S.L., la sentencia recurrida estima
el recurso y con revocación de la sentencia, imputa la responsabilidad por el
despido a Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., razonando que no nos hallamos
ante una sucesión convencional sino ante una sucesión legal por la vía del art.
44 del ET que opera por una doble vía recibiendo la nueva adjudicataria industria en
explotación sin que sea de aplicación la sucesión del convenio que opera en
omisiones de aquella subrogación legal, con independencia de las decisiones que
pueda posteriormente adoptar la empresa entrante para dar cumplimiento a lo
previsto en el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores , transcrito en el art.
37 del Convenio Colectivo.
3º) Recurre Eulen
Servicios Sociosanitarios en casación para la unificación de doctrina y ofrece
como sentencia de contraste la dictada el 20 de marzo de 2002 por el Tribunal
Superior de Justicia de Vizcaya.
En la sentencia de
comparación la trabajadora venía prestando servicios para dos empresas de
limpieza y mantenimiento, en jornadas de 18 y 36 horas, en la Casa de Cultura y
en el ambulatorio. El Ayuntamiento que actuaba como principal adjudicó la
contrata de la Casa de Cultura a la empresa para la que la actora prestaba
servicios en jornada de 36 horas, la cual denegó la subrogación por entender
que esta resultaba imposible al desempeñar jornada completa, previamente la
anterior adjudicataria había dado a conocer a la demandante que ya no seguiría
prestando servicios. La demanda por despido fue desestimada por el Juzgado de
lo Social que absolvió a ambas empresas. En suplicación, formulada por la
trabajadora, la sentencia desestima la pretensión partiendo de que debe operar
la subrogación por estricta exigencia del Convenio, pero como quiera que la
situación de la trabajadora debe acomodarse a las previsiones que sean de
derecho necesario, concretamente las que afectan a la jornada, con un máximo de
36 horas, confirma la inexistencia de despido y con ello la pérdida de la
jornada sin derecho a indemnización. Concurre entre ambas resoluciones la
preceptiva contradicción, en los términos exigidos por el art. 217 de la L.P.L.,
sin que en este caso sea óbice el que los Convenios Colectivos de aplicación
pertenezcan a distintos territorios, dado que la regulación es coincidente,
salvo en cuanto a la duración de la jornada máxima, 40 horas en el convenio
aplicable en la recurrida y 36 en la sentencia de contraste.
La recurrente alega la
infracción del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que
la imposición de subrogación por la sentencia de contraste la obliga a incurrir
en la prohibición de superar un límite, el de la jornada, establecida como
Derecho necesario.
B) Objeto de la litis.
1º) La cuestión se
plantea a propósito de un cambio de contrata en el sector de servicios de Asistencia
a Personal Dependientes en el que no es infrecuente la prestación de servicios
en diferentes tramos de jornada y para distintos centros de trabajo, en unos
casos para la misma empleadora y en otros para varias empresas.
La censura jurídica de
la recurrente, adjudicataria de un servicio en una residencia geriátrica, se
dirige contra la resolución impugnada ante las consecuencias derivadas de las
circunstancias en las que se desenvolvía la prestación de servicios.
Así, la trabajadora
estaba sujeta a dos jornadas diferentes, con dos contratos distintos, en los
centros de trabajo, para dos empleadoras y desempeñando sus funciones con
arreglo a dos categorías.
En esas condiciones
cuando se produce un cambio trascendental, la adjudicación del servicio en el
centro de trabajo en el que la actora presta servicios en jornada parcial y
para otra empleadora.
A partir de ese momento
entra en juego el mecanismo de subrogación al operarse la transmisión de un
conjunto productivo, el de un establecimiento en donde se prestan servicios de
alojamiento, alimentación, lavandería, limpieza, recepción, administrativos,
mantenimiento, transporte, peluquería y podología, con transmisión a la
adjudicataria de todos los elementos necesarios, con arreglo a las previsiones
del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
2º) La cuestión que se
plantea es en qué medida la subrogación puede estar condicionada por las
circunstancias personales de empleo del trabajador afectado. En el presente caso,
esas circunstancias llevan a la consecuencia de que, si se produce la
subrogación de la adjudicataria entrante, la trabajadora estaría desempeñando
para una misma empleadora una jornada completa y otra parcial con que se
superaría el límite impuesto de jornada máxima, legal o convencional.
3º) Ante todo debe estarse
a la finalidad perseguida por la subrogación, tanto si se está a la prevista en
el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores como a la que se establece en
el Convenio de particular aplicación, que es la estabilidad en el empleo,
amenazada por el singular sector de empresas de servicios en las que con o sin
transmisión de elementos patrimoniales, el contenido de su negocio depende de
las adjudicaciones.
La reducción de la
actividad podría justificar la amortización del puesto de trabajo en los
términos del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , en el caso de
hallarnos en una relación laboral sin las peculiaridades de las que afectan a
las empresas del sector al que nos referimos, o a una modificación de las
condiciones de trabajo regulada en el artículo 41 el Estatuto de los
Trabajadores, tal como se contempla en las Sentencias del 7 de abril de 2000
(R.C.U.D. 1746/1999 y de 20 de noviembre de 2000 (R.C.U.D. 1417/2000) en las
que la reclamación provenía de trabajadores que conservaban parte de su jornada
con la empresa saliente a la par que conforme al Convenio Colectivo la
subrogación de la empresa entrante no procedía debido a la falta de requisitos
para imponer esa obligación.
En el caso de la
demandante y siendo la subrogación la solución ajustada al marco legal y al
convencional, las consideraciones atinentes al límite de jornada llevan, en el
caso de la sentencia recurrida a una reducción de jornada a efectuar por la
empresa entrante y a una extinción indemnizada por la empresa saliente en la
sentencia de contraste.
C) Doctrina del Tribunal
Supremo.
Es doctrina casacional
reiterada que, superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta
Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las
sentencias comparadas (STS de 30/01/03 -rec. 1429/01); o lo que es igual, la
Sala debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso
controvertido, que puede ser la de alguna de las sentencias comparadas o
solución distinta que la Sala establezca como doctrina unificada (SSTS de 14/07/92
- rec. 2273/91-; de 22/09/93 -rec. 4123/92-; y STS de 21/12/94 -rec. 1466/94-).
Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal
proceder en manera alguna supone incongruencia, pues el Tribunal Supremo no
tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias,
pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por
los Tribunales inferiores, S.T.C. nº 172/1994, la Sala no se encuentra
vinculada en unificación por ninguna de las doctrinas contrapuestas, razón por
la que a la hora de resolver acerca del modo en que deba operar la subrogación
y sus consecuencias, la decisión deberá apartarse de ambas ya que ninguna
satisface enteramente la finalidad estabilizadora de empleo de las normas que
lo protegen.
D) Conclusión.
La Sala no considera
que la situación creada con la subrogación, justificada desde el punto de vista
convencional por venir adornada de todos los requisitos exigibles, deba
desembocar en una aplicación parcial de sus consecuencias, conservar el puesto
y reducir la jornada.
No cabe reputar ilícito
el desempeño de las dos jornadas, que hasta la subrogación no lo era. Las
consecuencias de la subrogación deberán medirse del lado del trabajador de
forma que lo que ha resultado lícito hasta la fecha no deje de serlo al operar
un mecanismo con el que se le pretende beneficiar, y sin que el obviar la
subrogación le beneficie porque había supuesto la expulsión de su plantilla por
la empresa saliente.
Su incorporación a la
empresa entrante es el resultado de unas previsiones jurídicas específicas del
sector, su puesto de trabajo es distinto en cada una de las contratantes y en
el futuro podría operarse otro cambio en las adjudicaciones y disgregarse
nuevamente en dos la figura de la empleadora. Por esta razón solo se consigue
la finalidad protectora de las normas dejando que opere la subrogación de la
empresa entrante, al no estar en discusión que se cumplen los requisitos
necesarios, y que la incorporación de la trabajadora se mantenga en dos
jornadas separadas a todos los efectos en las mismas condiciones en las que
operaria su relación de pertenecer a una sola empresa con varias contratas y
sin que sea óbice la limitación de jornada ya que en una categoría, la de
gerocultora y en un centro de trabajo, el Pabellón sur, desempeña una jornada y
en otra categoría, la de auxiliar de clínica y otro centro, el Pabellón Norte
desempeña otra, por lo que se mantienen idénticas las condiciones de ahí que si
bien se acepta la tesis de la sentencia recurrida en cuanto a imponer la
subrogación a la nueva adjudicataria, sin embargo, no cabe contemplar, por el
solo hecho de la misma, una modificación de sus condiciones.
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