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sábado, 10 de diciembre de 2022

Es improcedente el despido de una trabajadora realizado por la empresa nueva adjudicataria del servicio de atención a personas dependientes que tenga dos contratos en dos centros de trabajo diferentes, aunque su jornada supere el límite legal.


La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 1 de junio de 2012, rec. 1630/2011, declara que no es ilícito mantener la jornada resultante a pesar de superar el máximo legal, si el trabajador mantiene dos contratos con la misma empresa y que ésta le dé ocupación en dos centros de trabajo, siendo improcedente el despido realizado por la empresa nueva adjudicataria del servicio de atención a personas dependientes.

La trabajadora venía desarrollando antes del cambio de contrata dos jornadas distintas -parcial y completa- en una residencia mixta de pensionistas, con dos contratos distintos, para dos empleadoras -las dos entidades codemandadas- y desempeñando sus funciones con arreglo a dos categorías.

Entiende el Alto Tribunal que a raíz del cambio opera la subrogación legal y la recurrente no puede negarse alegando que la actora va a desarrollar para ella una jornada parcial y otra completa superando así el límite impuesto, legal o convencionalmente, de jornada máxima.

Las consecuencias de la subrogación deberán medirse del lado del trabajador de forma que lo que ha resultado lícito hasta la fecha no deje de serlo al operar un mecanismo con el que se le pretende beneficiar, y sin que el obviar la subrogación le beneficie porque había supuesto la expulsión de su plantilla por la empresa saliente.

En efecto, no se puede considerar ilícito el desarrollo de dos jornadas que hasta el momento de la subrogación no lo era, máxime cuando en una categoría, la de gerocultora, y en un centro de trabajo, el pabellón sur, desempeña una jornada y en la categoría de auxiliar de clínica y otro centro, el pabellón norte, desempeña otra.

A) Antecedentes.

1º) La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de Aeromédica Canaria S.L con categoría de auxiliar de clínica, en el Pabellón Norte de la Residencia Mixta de pensionistas de Taliarte en jornada parcial. Simultáneamente y para la empresa Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A., prestaba servicios en jornada completa en el Pabellón Sur de la Residencia Mixta de pensionistas de Taliarte. El Cabildo Insular de Gran Canaria adjudicó la prestación del Servicio Público del Pabellón Norte a Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A. y Aeromédica Canaria S.L. comunicó a la actora que la nueva adjudicataria debía subrogarse en la relación hasta entonces mantenida. Eulen rechazó la subrogación de la actora y de otros seis trabajadores más con base en que los mismos ya prestan servicios en jornada completa para Eulen con categoría de gerocultora. Promovida demanda por despido el Juzgado de lo Social n° 5 de Las Palmas de Gran Canaria, estimó la excepción de falta de legitimación pasiva del Instituto de Asistencia Socio Sanitaria y se declara la improcedencia del despido condenando a Aeromédica Canaria S.L. a la readmisión o indemnización.

2º) En suplicación, recurso interpuesto por Aeromédica Canaria S.L., la sentencia recurrida estima el recurso y con revocación de la sentencia, imputa la responsabilidad por el despido a Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., razonando que no nos hallamos ante una sucesión convencional sino ante una sucesión legal por la vía del art. 44 del ET que opera por una doble vía recibiendo la nueva adjudicataria industria en explotación sin que sea de aplicación la sucesión del convenio que opera en omisiones de aquella subrogación legal, con independencia de las decisiones que pueda posteriormente adoptar la empresa entrante para dar cumplimiento a lo previsto en el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores , transcrito en el art. 37 del Convenio Colectivo.

3º) Recurre Eulen Servicios Sociosanitarios en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 20 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Vizcaya.

En la sentencia de comparación la trabajadora venía prestando servicios para dos empresas de limpieza y mantenimiento, en jornadas de 18 y 36 horas, en la Casa de Cultura y en el ambulatorio. El Ayuntamiento que actuaba como principal adjudicó la contrata de la Casa de Cultura a la empresa para la que la actora prestaba servicios en jornada de 36 horas, la cual denegó la subrogación por entender que esta resultaba imposible al desempeñar jornada completa, previamente la anterior adjudicataria había dado a conocer a la demandante que ya no seguiría prestando servicios. La demanda por despido fue desestimada por el Juzgado de lo Social que absolvió a ambas empresas. En suplicación, formulada por la trabajadora, la sentencia desestima la pretensión partiendo de que debe operar la subrogación por estricta exigencia del Convenio, pero como quiera que la situación de la trabajadora debe acomodarse a las previsiones que sean de derecho necesario, concretamente las que afectan a la jornada, con un máximo de 36 horas, confirma la inexistencia de despido y con ello la pérdida de la jornada sin derecho a indemnización. Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción, en los términos exigidos por el art. 217 de la L.P.L., sin que en este caso sea óbice el que los Convenios Colectivos de aplicación pertenezcan a distintos territorios, dado que la regulación es coincidente, salvo en cuanto a la duración de la jornada máxima, 40 horas en el convenio aplicable en la recurrida y 36 en la sentencia de contraste.

La recurrente alega la infracción del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que la imposición de subrogación por la sentencia de contraste la obliga a incurrir en la prohibición de superar un límite, el de la jornada, establecida como Derecho necesario.

B) Objeto de la litis.

1º) La cuestión se plantea a propósito de un cambio de contrata en el sector de servicios de Asistencia a Personal Dependientes en el que no es infrecuente la prestación de servicios en diferentes tramos de jornada y para distintos centros de trabajo, en unos casos para la misma empleadora y en otros para varias empresas.

La censura jurídica de la recurrente, adjudicataria de un servicio en una residencia geriátrica, se dirige contra la resolución impugnada ante las consecuencias derivadas de las circunstancias en las que se desenvolvía la prestación de servicios.

Así, la trabajadora estaba sujeta a dos jornadas diferentes, con dos contratos distintos, en los centros de trabajo, para dos empleadoras y desempeñando sus funciones con arreglo a dos categorías.

En esas condiciones cuando se produce un cambio trascendental, la adjudicación del servicio en el centro de trabajo en el que la actora presta servicios en jornada parcial y para otra empleadora.

A partir de ese momento entra en juego el mecanismo de subrogación al operarse la transmisión de un conjunto productivo, el de un establecimiento en donde se prestan servicios de alojamiento, alimentación, lavandería, limpieza, recepción, administrativos, mantenimiento, transporte, peluquería y podología, con transmisión a la adjudicataria de todos los elementos necesarios, con arreglo a las previsiones del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

2º) La cuestión que se plantea es en qué medida la subrogación puede estar condicionada por las circunstancias personales de empleo del trabajador afectado. En el presente caso, esas circunstancias llevan a la consecuencia de que, si se produce la subrogación de la adjudicataria entrante, la trabajadora estaría desempeñando para una misma empleadora una jornada completa y otra parcial con que se superaría el límite impuesto de jornada máxima, legal o convencional.

3º) Ante todo debe estarse a la finalidad perseguida por la subrogación, tanto si se está a la prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores como a la que se establece en el Convenio de particular aplicación, que es la estabilidad en el empleo, amenazada por el singular sector de empresas de servicios en las que con o sin transmisión de elementos patrimoniales, el contenido de su negocio depende de las adjudicaciones.

La reducción de la actividad podría justificar la amortización del puesto de trabajo en los términos del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , en el caso de hallarnos en una relación laboral sin las peculiaridades de las que afectan a las empresas del sector al que nos referimos, o a una modificación de las condiciones de trabajo regulada en el artículo 41 el Estatuto de los Trabajadores, tal como se contempla en las Sentencias del 7 de abril de 2000 (R.C.U.D. 1746/1999 y de 20 de noviembre de 2000 (R.C.U.D. 1417/2000) en las que la reclamación provenía de trabajadores que conservaban parte de su jornada con la empresa saliente a la par que conforme al Convenio Colectivo la subrogación de la empresa entrante no procedía debido a la falta de requisitos para imponer esa obligación.

En el caso de la demandante y siendo la subrogación la solución ajustada al marco legal y al convencional, las consideraciones atinentes al límite de jornada llevan, en el caso de la sentencia recurrida a una reducción de jornada a efectuar por la empresa entrante y a una extinción indemnizada por la empresa saliente en la sentencia de contraste.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

Es doctrina casacional reiterada que, superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas (STS de 30/01/03 -rec. 1429/01); o lo que es igual, la Sala debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que puede ser la de alguna de las sentencias comparadas o solución distinta que la Sala establezca como doctrina unificada (SSTS de 14/07/92 - rec. 2273/91-; de 22/09/93 -rec. 4123/92-; y STS de 21/12/94 -rec. 1466/94-). Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, pues el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores, S.T.C. nº 172/1994, la Sala no se encuentra vinculada en unificación por ninguna de las doctrinas contrapuestas, razón por la que a la hora de resolver acerca del modo en que deba operar la subrogación y sus consecuencias, la decisión deberá apartarse de ambas ya que ninguna satisface enteramente la finalidad estabilizadora de empleo de las normas que lo protegen.

D) Conclusión.

La Sala no considera que la situación creada con la subrogación, justificada desde el punto de vista convencional por venir adornada de todos los requisitos exigibles, deba desembocar en una aplicación parcial de sus consecuencias, conservar el puesto y reducir la jornada.

No cabe reputar ilícito el desempeño de las dos jornadas, que hasta la subrogación no lo era. Las consecuencias de la subrogación deberán medirse del lado del trabajador de forma que lo que ha resultado lícito hasta la fecha no deje de serlo al operar un mecanismo con el que se le pretende beneficiar, y sin que el obviar la subrogación le beneficie porque había supuesto la expulsión de su plantilla por la empresa saliente.

Su incorporación a la empresa entrante es el resultado de unas previsiones jurídicas específicas del sector, su puesto de trabajo es distinto en cada una de las contratantes y en el futuro podría operarse otro cambio en las adjudicaciones y disgregarse nuevamente en dos la figura de la empleadora. Por esta razón solo se consigue la finalidad protectora de las normas dejando que opere la subrogación de la empresa entrante, al no estar en discusión que se cumplen los requisitos necesarios, y que la incorporación de la trabajadora se mantenga en dos jornadas separadas a todos los efectos en las mismas condiciones en las que operaria su relación de pertenecer a una sola empresa con varias contratas y sin que sea óbice la limitación de jornada ya que en una categoría, la de gerocultora y en un centro de trabajo, el Pabellón sur, desempeña una jornada y en otra categoría, la de auxiliar de clínica y otro centro, el Pabellón Norte desempeña otra, por lo que se mantienen idénticas las condiciones de ahí que si bien se acepta la tesis de la sentencia recurrida en cuanto a imponer la subrogación a la nueva adjudicataria, sin embargo, no cabe contemplar, por el solo hecho de la misma, una modificación de sus condiciones.

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