Un régimen de visitas que se limita a un fin de semana al mes con pernocta sin vacaciones del menor con el padre es un régimen de visitas insuficiente y contrario al interés superior del menor.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 2ª, de 15 de noviembre de 2022, nº 878/2022, rec. 225/2022, declara que un régimen de visitas que se limita a un fin de semana al mes con pernocta sin vacaciones del menor con el padre es un régimen de visitas insuficiente y contrario al interés superior del menor.

Desde luego que su opinión cuenta y es relevante. Pero no siempre lo que desea un hijo es lo mejor para él. Estamos hablando de un niño con doce años, que tiene madurez pero que todavía no es consciente de los posibles efectos perniciosos en el desarrollo de su personalidad por la ausencia de las debidas relaciones familiares.

Sus deseos, desde luego, son importantes, pero hay que ponderar también el resto de los intereses, principalmente los suyos. Y un interés muy relevante es preservar sus relaciones familiares. No hay duda de que esas relaciones con su padre, además de posibles, serán muy positivas para él. Es más, yendo a Pamplona, podrá también estrechar lazos y vivir experiencias positivas con sus primos y tíos paternos.

Las visitas y las pernoctas son un instrumento para reforzar el lazo afectivo del menor con el otro progenitor. Como describen los especialistas, es crucial que las figuras de referencia construyan de forma correcta el lazo afectivo con sus descendientes. Y ese vínculo no nace por generación espontánea, es resultado de la compañía, del afecto, de las influencias positivas, de los buenos ejemplos y de la confianza, entre otras cosas.

Que la residencia del menor esté en Badajoz a 700 kilómetros de Pamplona excluirá una custodia compartida, pero no las visitas vacacionales a su padre. No hay impedimento para que un menor de dicha edad pueda compartir su vida con su padre en esos periodos, bien porque se desplacen uno u otro en condiciones de seguridad.

A) Resumen de los hechos relevantes.

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las pruebas practicadas, constan sucintamente los siguientes hechos:

i) Don Roman y doña Constanza han tenido dos hijos: Carlos Antonio, nacido en 2004 y Teodosio, nacido en 2010.

ii) Don Roman y doña Constanza se casaron el 1 de julio de 2010.

iii) Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Olivenza de 30 de junio de 2020, se acordó la separación matrimonial de los cónyuges. La custodia del hijo menor se atribuyó a la progenitora.

iv) El 5 de octubre de 2020 doña Constanza denunció a don Roman por coacciones y amenazas. En su virtud, por el Juzgado de Instrucción de Olivenza, se abrieron diligencias previas por violencia de género, aprobándose una orden de protección consistente en una medida de alejamiento. Por sentencia se le condenó a seis meses de prisión por un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, con prohibición de aproximarse a la persona de Constanza durante dos años.

v) El menor reside con su madre en Badajoz.

vi) El padre trabaja y reside en Pamplona.

vii) El menor no quiere ir a Pamplona.

viii) El padre habitualmente está realizando en la práctica una visita de un fin de semana al mes sin pernocta. En ese fin de semana se hospeda en un hotel de Badajoz.

ix) El psicólogo forense del Instituto de Medicina Legal de Badajoz, en su informe de 22 de julio de 2021, ha propuesto una guarda y custodia exclusiva a favor de la madre y ha apreciado que no hay elementos significativos para impedir unas visitas normalizadas del padre con su hijo, incluyendo pernoctas y vacaciones.

x) Por sentencia de 7 de diciembre de 2021, el Juzgado de Primera Instancia de Olivenza ha concedido la custodia a la madre y ha fijado un régimen de visitas a favor del hijo menor, consistente en un fin de semana al mes con pernocta de viernes a domingo, debiendo ser sus entregas y recogidas a través del Punto de encuentro familiar de Badajoz. Sin vacaciones.

B) El interés superior del menor.

El art. 39 de la Constitución establece que los poderes públicos deben asegurar la protección, social, económica y jurídica de la familia y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 proclama el llamado interés superior del menor, que es un principio rector en la actuación de los poderes públicos en relación con los menores.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 2, desarrolla ese interés superior del menor. Tal interés superior tiene una consideración primordial, con un triple contenido: primero, toda medida que afecte a un menor exige evaluar sus intereses y ponderar también el resto de los intereses; segundo, es un principio general de carácter interpretativo (prevalece la interpretación que mejor responda a los intereses del menor); y tercero, dicho principio es una norma de procedimiento. Con todo ello se quiere asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor.

La propia ley da las directrices para interpretar y aplicar en cada caso dicho interés. Hay que atender, entre otros, a los siguientes criterios:

i) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

ii) La consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, así como derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

iii) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

iv) La preservación de la identidad, convicciones, orientación e identidad sexual.

Estos criterios se ponderan teniendo en cuenta las circunstancias siguientes:

i) La edad y madurez del menor.

ii) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad.

iii) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

iv) La necesidad de estabilidad en las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

v) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

Todos estos factores deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida adoptada en interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Asimismo, toda medida deberá adoptarse respetando las siguientes garantías:

i) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado.

ii) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En las decisiones especialmente relevantes se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado.

iii) La participación de progenitores, tutores o representantes legales y del Ministerio Fiscal.

iv) La adopción de una decisión motivada.

v) La posibilidad de recursos que permitan revisar aquellas decisiones que no hayan considerado el interés superior del menor como primordial o que exijan tener en cuenta el propio desarrollo del menor o existan cambios significativos en las circunstancias que motivaron la decisión.

En fin, el superior interés del menor tiene un contenido material: hay que asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

C) Derecho de tener durante las vacaciones al menor.

Motivo del recurso: incorrecta aplicación del art. 94.1 CC e impugnación del régimen de comunicación y estancias con el progenitor no custodio.

Don Roman interesa la revocación parcial de la sentencia de instancia para que se amplíen sus visitas.

Concretamente solicita que se fije un régimen de visitas en períodos vacacionales.

Alega que, pese a las manifestaciones realizadas por el menor, en cuanto a su deseo de no ir a Pamplona, debe tenerse en cuenta que, aun siendo comprensibles dada su edad, no pueden priorizarse las amistades con carácter absoluto sobre las relaciones paternofiliales.

Apunta que para fomentar los vínculos familiares es preciso tener momentos íntimos y personales en familia. Hace ver que, en Pamplona, aparte del padre, viven tíos y primos del menor. No permitir al hijo viajar nunca con su padre supone que todas sus estancias van a realizarse en un hotel.

El recurrente considera que es perjudicial para el menor no acudir nunca a casa de su padre, crear su espacio ahí, tener un hogar con su progenitor. Insiste en que la ausencia de estancias en periodos vacacionales es un obstáculo para la relaciona paternal y, poco a poco, dicha relación se deteriorará. Propugna un régimen vacacional normalizado que le permita disfrutar de más tiempo con su hijo y pueda tenerlo en su compañía, fomentando así el desarrollo de la relación paternofilial que hasta ahora es buena.

Propone vacaciones en Navidad repartidas al 50%, dividiéndose en dos periodos: el primero que va desde el 20 de 22 de diciembre a las 11:00 h hasta el 31 de diciembre a las 11:00 h y el segundo desde ese momento hasta el día anterior al comienzo del curso escolar hasta las 20:00 horas.

En Semana Santa pide que las vacaciones se dividan en dos periodos: el primero desde el viernes de Dolores al miércoles Santo a las 20:00 h y el segundo desde ese momento al martes inmediatamente posterior al lunes de Pascua.

Y en vacaciones de verano dividirlas en periodos quincenales durante los meses de julio y agosto. La primera quincena de julio comprendería del 1 de julio a las 10:00 h al 16 de julio a la misma hora y la segunda quincena de ese día y hora hasta el 1 de agosto a las 10. La primera quincena de agosto iría desde el día 1 a las 10:00 h hasta el 16 de agosto a las 10:00 h y la segunda quincena comprendería desde ese momento hasta el 1 de septiembre a las 10 h. Por lo demás, salvo acuerdo expreso en contrario para el reparto de todos los periodos, elegiría la madre los años pares y el padre los años impares. Todas las entregas y recogidas tendrían lugar en el punto de encuentro familiar.

D) Alegaciones de la progenitora custodia.

Doña Constanza se opone a la ampliación del régimen de visitas. Resalta que el propio menor no quiere desplazarse hasta Pamplona para pasar días con su padre y menos aún dormir fuera de casa. Se reseña que el hijo tiene un alto grado de madurez y que por eso el juez tuvo en cuenta su preferencia. Se añade también que el régimen de visitas solicitado por la parte apelante no reporta ningún beneficio al menor a poco que se tengan en cuenta los dos factores mencionados, la distancia y los deseos del menor.

Y más concretamente, hace suyos los argumentos de la sentencia de instancia:

<< Dos son los elementos que han de tenerse en cuenta para la fijación del régimen de visitas en este caso. De un lado, la edad del menor y de otro, las propias circunstancias del padre quien reside en Pamplona, esto es, a más de 700 kms de su hijo. Si bien nada impide como ya se ha señalado la fijación del régimen de visitas que ahora nos ocupa, debe tenerse en cuenta la negativa del menor a desplazarse hasta Pamplona para pasar días con su padre, así como la de dormir fuera de su casa. Dicha negativa, por su propia edad, debe valorarse a la hora de establecer tal posibilidad. No se trata de que el menor decida las visitas que va a llevar a cabo con su progenitor, pero sí de que habida cuenta del alto grado de madurez con el que cuenta pese a tener solo once años y que se puso de manifiesto en su exploración, se tenga en cuenta esta preferencia para denegar tal solicitud. En cuanto a la primera cuestión, distinto sería si ambos progenitores residieran sino en el mismo lugar, en localidades cercanas, pero no dándose tal circunstancia debe establecerse un régimen que no someta al menor a un desplazamiento tan grande. En cuanto a las pernoctas, sí deben accederse a las mismas pero siempre imponiendo al padre la obligación de no desplazarse con su hijo a Pamplona, decisión que por sus características de ejecución impide un régimen normalizado en periodos vacacionales, debiendo en conclusión fijar un régimen de visitas consistentes en que el padre podrá estar con el menor y tenerlo en su compañía un fin de semana al mes- de viernes a domingo- con pernocta, siempre sin desplazamiento a la localidad de residencia de aquel, debiendo ser las entregas y recogidas del menor a través del Punto de encuentro familiar de Badajoz, debiéndose fijar los horarios específicos para ello en función de la disponibilidad del propio servicio >>.

E) Decisión del tribunal: el recurso debe prosperar.

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, así como la reciente Ley Orgánica 8/2021, de 4 de julio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia abundan en que las medidas sobre los hijos exigen siempre tener presente el interés del menor (sentencia del Tribunal Supremo nº 291/2018, de 23 de mayo). Sí, todas las medidas relativas a la protección, guarda y custodia se hacen depender del interés del menor (sentencia del Tribunal Supremo nº 211/2019, de 5 de abril).

Pues bien, una vez examinadas las actuaciones y tras oír y escuchar al menor en esta alzada, entendemos que un régimen de visitas que se limita a un fin de semana al mes con pernocta es un régimen de visitas insuficiente y contrario al interés superior del menor. Desde luego que su opinión cuenta y es relevante. Pero no siempre lo que desea un hijo es lo mejor para él. Estamos hablando de un niño con doce años, que tiene madurez pero que todavía no es consciente de los posibles efectos perniciosos en el desarrollo de su personalidad por la ausencia de las debidas relaciones familiares.

Demás está decir que las visitas y las pernoctas son un instrumento para reforzar el lazo afectivo con el otro progenitor. Como describen los especialistas, es crucial que las figuras de referencia construyan de forma correcta el lazo afectivo con sus descendientes. Y ese vínculo no nace por generación espontánea, es resultado de la compañía, del afecto, de las influencias positivas, de los buenos ejemplos y de la confianza, entre otras cosas. Los progenitores son las figuras más cercanas y necesarias en la vida de los hijos. Son sus referentes. El apego se forja no tanto cubriendo los aspectos fisiológicos de los menores, como sus necesidades emocionales y sociales. La personalidad y el desarrollo cognitivo del menor se fortalecen haciendo vida en familia. Los progenitores, casi siempre, son los modelos de identidad de los hijos.

Como bien dice la parte recurrente, la convivencia estrecha e íntima es presupuesto para forjar las relaciones familiares. Y el hogar es el centro del universo familiar. Es donde se crea un ambiente fraterno. Un hogar no es simplemente una casa, es mucho más. Es donde nos sentimos protegidos y seguros, donde intimamos con nuestros seres queridos. La vida que se hace en el hogar es muy distinta de la tiene lugar por ejemplo en un hotel. Para la vinculación emocional y el desarrollo de la personalidad, en la medida de lo posible, los menores deben convivir con sus progenitores en el hogar familiar. En general, los hijos no deben estar con sus progenitores simplemente de visita, como meros invitados. Las visitas, siempre que sea factible, deben desenvolverse principalmente en una vivienda familiar, en un hogar, con lo que todo ello significa. Los científicos han estudiado los principios de la formación de los circuitos cerebrales emocionales y han descubierto la importancia de las rutinas. Los entornos imprevisibles interrumpen el desarrollo emocional de los menores. La convivencia en el hogar, entorno previsible, es medio para el control emocional de los hijos. Y si además viajan y conocen otros lugares mejor todavía.

Teodosio, por supuesto, tendrá que ir a Pamplona y convivir con su padre en el hogar familiar. En su propia exploración ya se lo dijimos.

Sus deseos, desde luego, son importantes, pero hay que ponderar también el resto de los intereses, principalmente los suyos. Y un interés muy relevante es preservar sus relaciones familiares. No hay duda de que esas relaciones con su padre, además de posibles, serán muy positivas para él. Es más, yendo a Pamplona, podrá también estrechar lazos y vivir experiencias positivas con sus primos y tíos paternos.

En fin, en el caso de un hijo de 12 años, no hay razones para privar al progenitor no custodio de las estancias en los periodos de vacaciones. El propio informe del equipo psicosocial recomienda unas visitas normalizadas, incluyendo vacaciones.

Que la residencia del menor esté a 700 kilómetros excluirá una custodia compartida, pero no las visitas vacacionales. No hay impedimento para que un menor de dicha edad pueda compartir su vida con su padre en esos periodos, bien porque se desplacen uno u otro en condiciones de seguridad.

Y en cuanto a los deseos del menor, por supuesto que deben ser tenidos en cuenta, pero siempre que no redunden en perjuicio de su interés. Para estar con sus amigos en Badajoz tiene el resto del año, que es mucho. Pamplona es una ciudad universal y cuando menos es tan hospitalaria, segura y acogedora como Badajoz. No puede objetarse que el progenitor custodio pueda convivir con su hijo en dicha localidad. Lejos de perjuicio alguno redundará en su beneficio. Máxime cuando, de entrada, la relación paterno filial es buena.

Lo que hace falta, insistimos, es que padre e hijo pasen más tiempo juntos. Verse un fin de semana al mes no es propio de una relación parental. Aunque hablen y se comuniquen con frecuencia, a estas edades, el contacto presencial y directo es fundamental.

Conforme a los arts. 106 CC y 774.5 LEC, el nuevo régimen de visitas será aplicable desde esta sentencia, lo que incluye las próximas vacaciones de Navidad.

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