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viernes, 9 de diciembre de 2022

Para que prospere de la pretensión de constituir la servidumbre de andamiaje por razones de vecindad se requieren los siguientes requisitos según la doctrina del Tribunal Supremo.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, de 2 de noviembre de 2021, nº 402/2021, rec. 448/2021, declara que, pretendiéndose el establecimiento de la servidumbre de andamiaje para instalar un andamio para la realización de una obra, que en la ejecución supone invadir definitivamente la propiedad de la demandada, no es posible acceder a dicha pretensión, debiendo considerarse justificada la oposición mostrada, al existir una extralimitación en la servidumbre de andamiaje.

La pretensión no es instalar un andamio, es recrecer el muro invadiendo la propiedad de la demandada.

A) La servidumbre de andamiaje.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16 de noviembre de 2015, nº 615/2015, rec. 2075/2013, declara que, en las relaciones de vecindad, un vecino tiene la obligación de permitir el paso de materiales y la colocación de andamios sobre el predio propio para obras que se ejecutan en el ajeno, pero existe la obligación del ocupante de proceder a indemnizar por la ocupación temporal del terreno ajeno y por el perjuicio causado.

El artículo 569 del Código Civil establece que:

“Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue”.

B) Objeto del litigio.

1.º) Don Fructuoso es propietario de una vivienda unifamiliar en el término municipal de Oleiros, en una urbanización de chalés adosados, aunque el suyo sea el que hace la esquina y por lo tanto en la práctica es pareado. Por su parte, doña Isabel es la titular dominical del inmueble contiguo.

2.º) Don Fructuoso y otros promovieron procedimiento ordinario contra la promotora de la urbanización ("Xestión do Solo de Galicia -Xestur S.A.") por la existencia de vicios constructivos. Tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, como procedimiento ordinario registrado bajo el número 922-2015, se dictó sentencia el 29 de mayo de 2017, corregida por auto de 11 de octubre de 2017, en la que, en lo que aquí afecta, se condenó a "Xestión do Solo de Galicia -Xestur S.A." a indemnizar a don Fructuoso en la cantidad de 32.394,3 €. Interpuesto recurso de apelación por la promotora, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial desestimando el recurso.

3.º) Don Fructuoso inició obras para la instalación de un «Sistema de Aislamiento Térmico por el Exterior» (SATE) de su vivienda adosada, uno de cuyos muros o fachada lateral linda con la propiedad de doña Isabel. Esta permitió a aquel que se instalase un andamio en su propiedad con el fin de realizar obras en esa fachada, pero cuando tuvo conocimiento del proyecto que se pretendía ejecutar, revocó la autorización.

4.º) Don Fructuoso dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña Isabel, manifestando que «A fin de cumplir el fallo de la Sentencia y realizar las obras de reparación» quería realizar obras de aislamiento térmico, y que «Dentro de la ejecución de las obras se encuentra la colocación sobre la fachada de la vivienda de planchas de aislamiento térmico junto con una capa de mortero endurecedor superficial, malla de fibra de vidrio y nueva capa de mortero. Única solución acordada en el procedimiento judicial como plenamente efectiva para solucionar los problemas de habitabilidad de la vivienda», y para llevar a cabo las obras sobre una de las fachadas laterales, para lo cual era necesario entrar en la propiedad de la colindante, a lo que esta se negaba.

Invocando la servidumbre de andamiaje del artículo 569 del Código Civil, así como el artículo 9.d) de la Ley de Propiedad Horizontal, por considerar que «resultaría también obligada la demanda a permitir la entrada en su piso o local para realizar las reparaciones precisas en los elementos comunes», terminaba solicitando que se condenase a doña Isabel a permitir la servidumbre por el tiempo indispensable, ofreciendo indemnizar daños y perjuicios.

Se aportaba informe de la empresa que estaba realizando el recubrimiento, en el que consta que la obra a ejecutar en esa pared lateral, además de los trabajos preparatorios de limpieza y saneado del muro existente, se pretendía:

-Colocación de planchas de aislamiento térmico de poliestileno expandido COTETERM PLACA EPS GRAFIT, con un espesor de 60 mm. y densidad de 18-20 kg/m3 fijadas inicialmente con mortero acrílico COTETERM M colocado a modo de cordón perimetral y fijación mecánica al soporte mediante tacos pernos expansivos COTESPIGAS de 110 mm de policloruro de vinilo (PVC) a 6 unidades por m2 aproximadamente.

-Aplicación de una capa de COTETERM M, mortero endurecedor superficial del sistema; colocación en toda la superficie de una MALLA COTETERM, malla de fibra de vidrio con impregnación acrílica para evitar el ataque y acción de los álcalis, resistente al desgarro. A continuación, nueva aplicación de COTETERM M como capa de alisado fino.

-Colocación de remate de aluminio entre la cumbrera del tejado y el nuevo revestimiento.

-Colocación de canalón y bajantes en aluminio continuo.

5.º) La demandada se opuso a alegando que no era cierto que hubiese impedido «el paso de materiales, personal o colocación de andamiaje como afirma el demandante», sino que lo «consintió pensando que eran obras de mero pintado», pero que retiró dicha autorización y exigió la retirada del andamio ya montada cuando supo que «en realidad se pretendía sin conocimiento ni consentimiento de mi representada era recrecer el muro divisorio de entre ambas propiedades con una obra que invadiría en más de 7-10 centímetros la propiedad de mi representada, lo que provoca una reducción de la superficie útil de su propiedad». Concluyendo que «la pretensión del hoy demandante no es otra que la de utilizar la servidumbre de andamiaje para extralimitarse en sus derechos, concretamente para efectuar obras de recrecido que afectan tanto a la pared medianera cuyo uso sirve a mi principal, como a elementos privativos de propiedad de mi representada». Alegó además el carácter medianero del muro y la imposibilidad de realizar obras en el mismo. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

6.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia, con invocación de la doctrina que se recoge en las sentencias de esta Sección de 13 de diciembre de 2002 y 14 de junio de 2016, se establece que «existe una sentencia que determina la forma en que se ha de reparar», además., según testificó el arquitecto o encargado de la rehabilitación, «no existe la extralimitación a la que la demandada hacía referencia y que la necesidad de la envolvente térmica externa del inmueble es la solución racional... descartando las hipótesis de solución alternativa que la defensa de la demandada planteaba», añadiendo que «La mención indispensable, como expresaban las citadas sentencias, se entendía como la forma ordinaria más aconsejable de hacer las obras», por lo que estima íntegramente la demanda, con costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

C) Extralimitación en la servidumbre de andamiaje.

1º) El motivo del recurso de apelación se reitera el argumento aducido en la contestación a la demanda, en el sentido de que con la demanda de servidumbre de andamiaje se está pretendiendo una finalidad fraudulenta, pues basándose en la necesaria "indispensabilidad" de las obras, se «invaden en unos 6-10 cm la propiedad de mi representada... la intención del actor de ampararse en una servidumbre de andamiaje para conseguir amparo legal y finalmente realizar aquellas obras de extralimitación, con claro abuso de derecho y fraude de ley, y sin respeto alguno a las normas de la buena vecindad, efectuando un recrecido sobre la pared medianera que no sólo invade la parte de dicha pared medianera cuyo uso correspondería a mi principal, sino que también afecta a elementos privativos como el porche y pared privativa del mismo, de la exclusiva propiedad de mi representada, y sin disponer del más mínimo derecho a ello».

El motivo, evidentemente, debe estimarse, y con ello el recurso.

El artículo 569 del Código Civil establece que:

«Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue». Regula la denominada «servidumbre de andamiaje».

Prevé dos supuestos diferenciados: por un lado, el simple paso de materiales por el terreno del vecino, y por otro lado la colocación en él de andamios u otros objetos para la ejecución de la obra proyectada. Un sector de la doctrina considera que establece una verdadera servidumbre de paso, si bien de carácter temporal, parcial o transitoria; mientras otro sector prefiere considerar que es una limitación legal del dominio por razones de interés privado y de buena vecindad. 

Por esta segunda opinión parecen decantarse la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias nº 615/2015, de 16 de noviembre (Roj: STS nº 4713/2015, recurso 2075/2013) y STS nº 135/1977, de 29 de marzo (Roj: STS 758/1977).

Para que prospere de la pretensión de constituir la servidumbre de andamiaje se requiere:

(a) Que la solicite el dueño del predio en el que se pretende hacer la reparación o construcción; si bien la doctrina admite la posibilidad de que pueda solicitarlo el usufructuario o cualquier otro legitimado por derecho propio para acometer la obra o reparación pretendida.

(b) Que para hacer la obra sea «indispensable» acceder por la finca colindante. Este concepto de «indispensable» debe matizarse en un doble aspecto:

1) La indispensabilidad se está predicando del paso o andamio, no de la obra. Es decir, no se requiere que la obra sea indispensable para el adecuado mantenimiento de la construcción existente en el fundo de quien solicita la servidumbre; pues no sólo se refiere a construcciones existentes, sino que se pueden pretender obras de nueva planta. Lo indispensable se predica del paso o de la utilización del andamio, como único modo de posibilitar la construcción o la reparación, y no de éstas en sí mismas. Por lo cual son intrascendentes las argumentaciones tendentes a demostrar que la obra no es necesaria, ya que corresponde decidir al propietario de un edificio la ejecución de las obras, por necesidad o por conveniencia, su realización ejercitando las facultades dominicales propias de su derecho de propiedad, y partiendo así del presupuesto de que quiera hacerlas, lo único a valorar es si para ello «necesita» o no verdaderamente pasar por la finca vecina.

2) Ha de entenderse como la imposibilidad de realizar las obras de otra forma. Imposibilidad que no tiene que ser absoluta, pues pudieran darse casos en que sí es posible realizarlas por medios técnicos anómalos y de excesivo coste. Lo que el invocado precepto prohíbe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción. La incomodidad para el vecino no puede causarse por mero capricho o egoísta conveniencia, sino como método constructivo lógico y ordinario en tales casos.

(c) Que se pida para realizar una obra en un edificio o construcción; que, como se dijo, puede comprender tanto las reparaciones ordinarias como extraordinarias, realización de obras de nueva planta, ampliación, ornato o embellecimiento.

(d) Que su ejercicio se realice respetando lo establecido en los artículos 565 y 566 del Código Civil, es decir, señalando el punto en que debe prestarse, acceso a la misma, distancia a camino público, ancho que debe tener, y tiempo que durará la ocupación o paso, tiempo que estará el andamio, zona a ocupar... Debe establecerse cuál debe ser el trazado que, causando los menores perjuicios al fundo sirviente, debe tener la servidumbre; su anchura; el punto de acceso; y el tiempo máximo que durará la ocupación o paso.

(e) Que se indemnicen los daños o perjuicios que efectivamente se causen. En ningún caso el artículo 569 del Código Civil exige como requisito de procedibilidad procesal que por el demandante se haga ofrecimiento de indemnización de daños y perjuicios. Tampoco que el demandado formule reconvención. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 615/2015, de 16 de noviembre (Roj: STS nº 4713/2015, recurso 2075/2013), «la reconvención comporta una ampliación del objeto del proceso y, sin embargo, en este caso no se produce ampliación alguna de tal objeto pues la propia ley establece que el ejercicio de la pretensión comporta la asunción por parte del solicitante de los perjuicios que se causaren». Incluso, siguiendo dicha resolución del Alto Tribunal, puede acontecer que el demandado se oponga inicialmente a la petición de uso de su propiedad, y no significa que, en caso de que tal oposición no sea acogida y se estime la demanda, quede privada de la indemnización que le corresponda. Lo normal es que la mera ocupación suponga ya un perjuicio en cuanto priva al dueño de la utilización plena de su fundo; y, por tanto, fuera de los casos excepcionales en que se compruebe que ello no afecta negativamente a tal uso, resulta adecuada la fijación de una indemnización por la simple ocupación.

2º) Pero la pretensión que se formula para que doña Isabel permita el paso por su propiedad para instalar un andamio, con el fin de reparar el muro propio de la casa propiedad de don Fructuoso, no es tal. Como se indica en el recurso, el planteamiento oculta que lo realmente pretendido es realizar un recrecido de ese muro, de entre 7 y 10 centímetros de ancho, a todo lo largo del muro divisorio de las casas adosadas, invadiendo así la propiedad de doña Isabel en esas dimensiones. Todo el recrecido se estaría haciendo sobre la propiedad de doña Isabel. El problema no es el andamio, sino la obra proyectada, que ninguna relación guarda con el artículo 569 del Código Civil (EDL 1889/1). Se pretende ocupar gratuitamente la propiedad ajena, incorporándola a la casa de don Fructuoso.

3º) Ya desde la documental de la demanda se recoge que, además de las capas de mortero y la malla, se pretende adosar unas planchas de poliestileno de seis centímetros de grosor. Como mínimo se estaría entre siete y diez centímetros de invasión.

Así también lo reconoció el arquitecto contratado por don Fructuoso, cuando en el acto del juicio declaró que suponía una anchura de 6 centímetro, más otro centímetro por el mortero, y acabó dejando caer la posibilidad de otro centímetro.

Es más, en la propia oposición al recurso no se niega la invasión de la propiedad de doña Isabel, si bien se minimiza al sostener que «El testigo perito, don Plácido (...), indicó que ocuparía un máximo de seis centímetros». La discusión no es si invade la propiedad ajena en 6 o 10, sino el simple hecho de que invade.

En conclusión, la pretensión no es instalar un andamio, es recrecer el muro invadiendo la propiedad de doña Isabel.

4º) La obligación que impone el artículo 9.1.d) de la Ley de Propiedad Horizontal a los propietarios de espacios privativos sobre autorizar la entrada en él para la realización de reparaciones y mantenimiento, en modo alguno ampara que, además, tenga que consentir que el otro copropietario invada su propiedad. Y no debe obviarse que cualquier ocupación conlleva la obligación de resarcimiento, como establece el propio precepto.

5º) En penúltimo lugar, debe resaltarse que las obras no se acometen "en ejecución de sentencia"; ni la sentencia de 29 de mayo de 2017 se pronuncia sobre la cuestión, sino que exclusivamente condena a "Xestión do Solo de Galicia -Xestur S.A." a indemnizar a don Fructuoso en 32.394,30 euros.

Tampoco puede compartirse que no exista extralimitación, o que se pretenda justificar la invasión de la propiedad ajena porque «la necesidad de la envolvente térmica externa del inmueble es la solución racional». La extralimitación es evidente, ya en la demanda se reconoce que se está invadiendo la propiedad ajena; y así lo reconoció el arquitecto que declaró a instancia de don Fructuoso. Y la opinión el técnico no pasa de ser una propuesta de solución arquitectónica óptima, pero puede resultar inviable llevarla a efecto, como sucede en este caso, porque se invade propiedad ajena. Tendrá que buscar otra solución, quizá no tan sencilla y óptima, pero sin cercenar manu militari la propiedad del colindante.

Ni es posible, como se planteó en el acto del juicio, discernir en este caso exclusivamente sobre la servidumbre de andamiaje, y dejar para un hipotético ulterior litigio la discusión sobre si se trata de una invasión de propiedad. Es evidente, desde la propia explicación de la obra a ejecutar, que se va a invadir la propiedad de doña Isabel.

6º) Con la información facilitada, no puede establecerse que se trate de un muro medianero, ni negarse. Pero en caso de ser medianero lo sería hasta el punto común de elevación, por lo que no tendría esa calificación en la zona afectada.

D) Conclusión.

Pretendiéndose el establecimiento de la servidumbre de andamiaje para instalar un andamio para la realización de una obra, que en la ejecución supone invadir definitivamente la propiedad de doña Isabel, no es posible acceder a dicha pretensión, debiendo considerarse justificada la oposición mostrada.

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