La sentencia de la
Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, de 2 de noviembre de 2021, nº
402/2021, rec. 448/2021, declara que, pretendiéndose el establecimiento de la
servidumbre de andamiaje para instalar un andamio para la realización de una
obra, que en la ejecución supone invadir definitivamente la propiedad de la
demandada, no es posible acceder a dicha pretensión, debiendo considerarse
justificada la oposición mostrada, al existir una extralimitación en la
servidumbre de andamiaje.
La pretensión no es
instalar un andamio, es recrecer el muro invadiendo la propiedad de la
demandada.
A) La servidumbre de
andamiaje.
La sentencia del
Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16 de noviembre de 2015, nº 615/2015, rec.
2075/2013, declara que, en las relaciones de vecindad, un vecino tiene la
obligación de permitir el paso de materiales y la colocación de andamios sobre
el predio propio para obras que se ejecutan en el ajeno, pero existe la
obligación del ocupante de proceder a indemnizar por la ocupación temporal del
terreno ajeno y por el perjuicio causado.
El artículo 569 del
Código Civil establece que:
“Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue”.
B) Objeto del litigio.
1.º) Don Fructuoso es
propietario de una vivienda unifamiliar en el término municipal de Oleiros, en
una urbanización de chalés adosados, aunque el suyo sea el que hace la esquina
y por lo tanto en la práctica es pareado. Por su parte, doña Isabel es la
titular dominical del inmueble contiguo.
2.º) Don Fructuoso y
otros promovieron procedimiento ordinario contra la promotora de la
urbanización ("Xestión do Solo de Galicia -Xestur S.A.") por la
existencia de vicios constructivos. Tramitado ante el Juzgado de Primera
Instancia número 12 de A Coruña, como procedimiento ordinario registrado bajo
el número 922-2015, se dictó sentencia el 29 de mayo de 2017, corregida por
auto de 11 de octubre de 2017, en la que, en lo que aquí afecta, se condenó a
"Xestión do Solo de Galicia -Xestur S.A." a indemnizar a don
Fructuoso en la cantidad de 32.394,3 €. Interpuesto recurso de apelación por la
promotora, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial desestimando el
recurso.
3.º) Don Fructuoso
inició obras para la instalación de un «Sistema de Aislamiento Térmico por el
Exterior» (SATE) de su vivienda adosada, uno de cuyos muros o fachada lateral
linda con la propiedad de doña Isabel. Esta permitió a aquel que se instalase
un andamio en su propiedad con el fin de realizar obras en esa fachada, pero
cuando tuvo conocimiento del proyecto que se pretendía ejecutar, revocó la
autorización.
4.º) Don Fructuoso
dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña
Isabel, manifestando que «A fin de cumplir el fallo de la Sentencia y realizar
las obras de reparación» quería realizar obras de aislamiento térmico, y que
«Dentro de la ejecución de las obras se encuentra la colocación sobre la
fachada de la vivienda de planchas de aislamiento térmico junto con una capa de
mortero endurecedor superficial, malla de fibra de vidrio y nueva capa de
mortero. Única solución acordada en el procedimiento judicial como plenamente
efectiva para solucionar los problemas de habitabilidad de la vivienda», y para
llevar a cabo las obras sobre una de las fachadas laterales, para lo cual era
necesario entrar en la propiedad de la colindante, a lo que esta se negaba.
Invocando la
servidumbre de andamiaje del artículo 569 del Código Civil, así como el
artículo 9.d) de la Ley de Propiedad Horizontal, por considerar que «resultaría
también obligada la demanda a permitir la entrada en su piso o local para
realizar las reparaciones precisas en los elementos comunes», terminaba solicitando
que se condenase a doña Isabel a permitir la servidumbre por el tiempo
indispensable, ofreciendo indemnizar daños y perjuicios.
Se aportaba informe de
la empresa que estaba realizando el recubrimiento, en el que consta que la obra
a ejecutar en esa pared lateral, además de los trabajos preparatorios de
limpieza y saneado del muro existente, se pretendía:
-Colocación de planchas de aislamiento térmico de poliestileno expandido COTETERM PLACA EPS GRAFIT, con un espesor de 60 mm. y densidad de 18-20 kg/m3 fijadas inicialmente con mortero acrílico COTETERM M colocado a modo de cordón perimetral y fijación mecánica al soporte mediante tacos pernos expansivos COTESPIGAS de 110 mm de policloruro de vinilo (PVC) a 6 unidades por m2 aproximadamente.
-Aplicación de una capa de COTETERM M, mortero endurecedor superficial del sistema; colocación en toda la superficie de una MALLA COTETERM, malla de fibra de vidrio con impregnación acrílica para evitar el ataque y acción de los álcalis, resistente al desgarro. A continuación, nueva aplicación de COTETERM M como capa de alisado fino.
-Colocación de remate de aluminio entre la cumbrera del tejado y el nuevo revestimiento.
-Colocación de canalón y bajantes en aluminio continuo.
5.º) La demandada se
opuso a alegando que no era cierto que hubiese impedido «el paso de materiales,
personal o colocación de andamiaje como afirma el demandante», sino que lo
«consintió pensando que eran obras de mero pintado», pero que retiró dicha
autorización y exigió la retirada del andamio ya montada cuando supo que «en
realidad se pretendía sin conocimiento ni consentimiento de mi representada era
recrecer el muro divisorio de entre ambas propiedades con una obra que
invadiría en más de 7-10 centímetros la propiedad de mi representada, lo que
provoca una reducción de la superficie útil de su propiedad». Concluyendo que
«la pretensión del hoy demandante no es otra que la de utilizar la servidumbre
de andamiaje para extralimitarse en sus derechos, concretamente para efectuar
obras de recrecido que afectan tanto a la pared medianera cuyo uso sirve a mi
principal, como a elementos privativos de propiedad de mi representada». Alegó
además el carácter medianero del muro y la imposibilidad de realizar obras en
el mismo. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.
6.º) Tras la
correspondiente tramitación se dictó sentencia, con invocación de la doctrina
que se recoge en las sentencias de esta Sección de 13 de diciembre de 2002 y 14
de junio de 2016, se establece que «existe una sentencia que determina la forma
en que se ha de reparar», además., según testificó el arquitecto o encargado de
la rehabilitación, «no existe la extralimitación a la que la demandada hacía
referencia y que la necesidad de la envolvente térmica externa del inmueble es
la solución racional... descartando las hipótesis de solución alternativa que
la defensa de la demandada planteaba», añadiendo que «La mención indispensable,
como expresaban las citadas sentencias, se entendía como la forma ordinaria más
aconsejable de hacer las obras», por lo que estima íntegramente la demanda, con
costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.
C) Extralimitación en
la servidumbre de andamiaje.
1º) El motivo del
recurso de apelación se reitera el argumento aducido en la contestación a la
demanda, en el sentido de que con la demanda de servidumbre de andamiaje se
está pretendiendo una finalidad fraudulenta, pues basándose en la necesaria
"indispensabilidad" de las obras, se «invaden en unos 6-10 cm la
propiedad de mi representada... la intención del actor de ampararse en una
servidumbre de andamiaje para conseguir amparo legal y finalmente realizar
aquellas obras de extralimitación, con claro abuso de derecho y fraude de ley,
y sin respeto alguno a las normas de la buena vecindad, efectuando un recrecido
sobre la pared medianera que no sólo invade la parte de dicha pared medianera
cuyo uso correspondería a mi principal, sino que también afecta a elementos
privativos como el porche y pared privativa del mismo, de la exclusiva
propiedad de mi representada, y sin disponer del más mínimo derecho a ello».
El motivo,
evidentemente, debe estimarse, y con ello el recurso.
El artículo 569 del
Código Civil establece que:
«Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue». Regula la denominada «servidumbre de andamiaje».
Prevé dos supuestos diferenciados: por un lado, el simple paso de materiales por el terreno del vecino, y por otro lado la colocación en él de andamios u otros objetos para la ejecución de la obra proyectada. Un sector de la doctrina considera que establece una verdadera servidumbre de paso, si bien de carácter temporal, parcial o transitoria; mientras otro sector prefiere considerar que es una limitación legal del dominio por razones de interés privado y de buena vecindad.
Por esta segunda opinión parecen decantarse la Sala Primera del
Tribunal Supremo en sus sentencias nº 615/2015, de 16 de noviembre (Roj: STS nº 4713/2015,
recurso 2075/2013) y STS nº 135/1977, de 29 de marzo (Roj: STS 758/1977).
Para que prospere de la
pretensión de constituir la servidumbre de andamiaje se requiere:
(a) Que la solicite el dueño del predio en el que se pretende hacer la reparación o construcción; si bien la doctrina admite la posibilidad de que pueda solicitarlo el usufructuario o cualquier otro legitimado por derecho propio para acometer la obra o reparación pretendida.
(b) Que para hacer la obra sea «indispensable» acceder por la finca colindante. Este concepto de «indispensable» debe matizarse en un doble aspecto:
1) La indispensabilidad se está predicando del paso o andamio, no de la obra. Es decir, no se requiere que la obra sea indispensable para el adecuado mantenimiento de la construcción existente en el fundo de quien solicita la servidumbre; pues no sólo se refiere a construcciones existentes, sino que se pueden pretender obras de nueva planta. Lo indispensable se predica del paso o de la utilización del andamio, como único modo de posibilitar la construcción o la reparación, y no de éstas en sí mismas. Por lo cual son intrascendentes las argumentaciones tendentes a demostrar que la obra no es necesaria, ya que corresponde decidir al propietario de un edificio la ejecución de las obras, por necesidad o por conveniencia, su realización ejercitando las facultades dominicales propias de su derecho de propiedad, y partiendo así del presupuesto de que quiera hacerlas, lo único a valorar es si para ello «necesita» o no verdaderamente pasar por la finca vecina.
2) Ha de entenderse como la imposibilidad de realizar las obras de otra forma. Imposibilidad que no tiene que ser absoluta, pues pudieran darse casos en que sí es posible realizarlas por medios técnicos anómalos y de excesivo coste. Lo que el invocado precepto prohíbe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción. La incomodidad para el vecino no puede causarse por mero capricho o egoísta conveniencia, sino como método constructivo lógico y ordinario en tales casos.
(c) Que se pida para realizar una obra en un edificio o construcción; que, como se dijo, puede comprender tanto las reparaciones ordinarias como extraordinarias, realización de obras de nueva planta, ampliación, ornato o embellecimiento.
(d) Que su ejercicio se realice respetando lo establecido en los artículos 565 y 566 del Código Civil, es decir, señalando el punto en que debe prestarse, acceso a la misma, distancia a camino público, ancho que debe tener, y tiempo que durará la ocupación o paso, tiempo que estará el andamio, zona a ocupar... Debe establecerse cuál debe ser el trazado que, causando los menores perjuicios al fundo sirviente, debe tener la servidumbre; su anchura; el punto de acceso; y el tiempo máximo que durará la ocupación o paso.
(e) Que se indemnicen los daños o perjuicios que efectivamente se causen. En ningún caso el artículo 569 del Código Civil exige como requisito de procedibilidad procesal que por el demandante se haga ofrecimiento de indemnización de daños y perjuicios. Tampoco que el demandado formule reconvención. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 615/2015, de 16 de noviembre (Roj: STS nº 4713/2015, recurso 2075/2013), «la reconvención comporta una ampliación del objeto del proceso y, sin embargo, en este caso no se produce ampliación alguna de tal objeto pues la propia ley establece que el ejercicio de la pretensión comporta la asunción por parte del solicitante de los perjuicios que se causaren». Incluso, siguiendo dicha resolución del Alto Tribunal, puede acontecer que el demandado se oponga inicialmente a la petición de uso de su propiedad, y no significa que, en caso de que tal oposición no sea acogida y se estime la demanda, quede privada de la indemnización que le corresponda. Lo normal es que la mera ocupación suponga ya un perjuicio en cuanto priva al dueño de la utilización plena de su fundo; y, por tanto, fuera de los casos excepcionales en que se compruebe que ello no afecta negativamente a tal uso, resulta adecuada la fijación de una indemnización por la simple ocupación.
2º) Pero la pretensión
que se formula para que doña Isabel permita el paso por su propiedad para
instalar un andamio, con el fin de reparar el muro propio de la casa propiedad
de don Fructuoso, no es tal. Como se indica en el recurso, el planteamiento
oculta que lo realmente pretendido es realizar un recrecido de ese muro, de
entre 7 y 10 centímetros de ancho, a todo lo largo del muro divisorio de las
casas adosadas, invadiendo así la propiedad de doña Isabel en esas dimensiones.
Todo el recrecido se estaría haciendo sobre la propiedad de doña Isabel. El
problema no es el andamio, sino la obra proyectada, que ninguna relación guarda
con el artículo 569 del Código Civil (EDL 1889/1). Se pretende ocupar
gratuitamente la propiedad ajena, incorporándola a la casa de don Fructuoso.
3º) Ya desde la
documental de la demanda se recoge que, además de las capas de mortero y la
malla, se pretende adosar unas planchas de poliestileno de seis centímetros de
grosor. Como mínimo se estaría entre siete y diez centímetros de invasión.
Así también lo
reconoció el arquitecto contratado por don Fructuoso, cuando en el acto del
juicio declaró que suponía una anchura de 6 centímetro, más otro centímetro por
el mortero, y acabó dejando caer la posibilidad de otro centímetro.
Es más, en la propia
oposición al recurso no se niega la invasión de la propiedad de doña Isabel, si
bien se minimiza al sostener que «El testigo perito, don Plácido (...), indicó
que ocuparía un máximo de seis centímetros». La discusión no es si invade la
propiedad ajena en 6 o 10, sino el simple hecho de que invade.
En conclusión, la
pretensión no es instalar un andamio, es recrecer el muro invadiendo la
propiedad de doña Isabel.
4º) La obligación que
impone el artículo 9.1.d) de la Ley de Propiedad Horizontal a los propietarios
de espacios privativos sobre autorizar la entrada en él para la realización de
reparaciones y mantenimiento, en modo alguno ampara que, además, tenga que
consentir que el otro copropietario invada su propiedad. Y no debe obviarse que
cualquier ocupación conlleva la obligación de resarcimiento, como establece el
propio precepto.
5º) En penúltimo lugar,
debe resaltarse que las obras no se acometen "en ejecución de
sentencia"; ni la sentencia de 29 de mayo de 2017 se pronuncia sobre la
cuestión, sino que exclusivamente condena a "Xestión do Solo de Galicia
-Xestur S.A." a indemnizar a don Fructuoso en 32.394,30 euros.
Tampoco puede
compartirse que no exista extralimitación, o que se pretenda justificar la
invasión de la propiedad ajena porque «la necesidad de la envolvente térmica
externa del inmueble es la solución racional». La extralimitación es evidente,
ya en la demanda se reconoce que se está invadiendo la propiedad ajena; y así
lo reconoció el arquitecto que declaró a instancia de don Fructuoso. Y la
opinión el técnico no pasa de ser una propuesta de solución arquitectónica
óptima, pero puede resultar inviable llevarla a efecto, como sucede en este
caso, porque se invade propiedad ajena. Tendrá que buscar otra solución, quizá
no tan sencilla y óptima, pero sin cercenar manu militari la propiedad del
colindante.
Ni es posible, como se
planteó en el acto del juicio, discernir en este caso exclusivamente sobre la
servidumbre de andamiaje, y dejar para un hipotético ulterior litigio la
discusión sobre si se trata de una invasión de propiedad. Es evidente, desde la
propia explicación de la obra a ejecutar, que se va a invadir la propiedad de
doña Isabel.
6º) Con la información
facilitada, no puede establecerse que se trate de un muro medianero, ni
negarse.
Pero en caso de ser medianero lo sería hasta el punto común de elevación, por
lo que no tendría esa calificación en la zona afectada.
D) Conclusión.
Pretendiéndose el
establecimiento de la servidumbre de andamiaje para instalar un andamio para la
realización de una obra, que en la ejecución supone invadir definitivamente la
propiedad de doña Isabel, no es posible acceder a dicha pretensión, debiendo
considerarse justificada la oposición mostrada.
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