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domingo, 17 de octubre de 2021

El uso de la vivienda con el arrendatario, de quien está ligado con él por vínculo matrimonial o por análoga relación de afectividad, no implica la introducción de un tercero en el disfrute de la vivienda que permita la resolución del contrato de arrendamiento.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 30 de junio de 2021, nº 411/2021, rec. 960/2020, declara que el uso de la vivienda, en convivencia con el arrendatario, de quien está ligado con él por vínculo matrimonial o por análoga relación de afectividad, no implica la introducción de un tercero en el disfrute de la vivienda. 

Aunque la introducción de un tercero en la relación arrendaticia sin título que lo justifique es causa bastante para presumir y tener prueba de la existencia de un subarriendo o cesión, y con ello poder solicitar la resolución del contrato de arrendamiento conforme al artículo 114.5  del TRLAU de 1.964.

Esta regla general admite excepciones, como en el caso en que se trate de terceros extraños al inquilino, pero integrados en la unidad familiar o sometidos a una dirección y autoridad y dependientes de él económicamente (empleados, etc.) o en unidad de convivencia marital afectiva y estable. 

A) OBJETO DE LA LITIS. 

Don Ceferino presenta demanda de juicio ordinario ejercitando una acción de resolución de contrato de arrendamiento por cesión inconsentida contra don Cirilo y doña Maite, alegando, en síntesis, que es propietario de la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10, 2º de Barcelona, y don Cirilo es arrendatario de dicha vivienda en virtud de contrato de fecha 5 de septiembre de 1.973; que el demandante tuvo conocimiento que la codemandada Sra. Maite se había trasladado a vivir en la vivienda arrendada debido, al parecer, a que estaba llevando a cabo algún tipo de estudios o curso en alguna Universidad de Barcelona, lo que hace que el codemandado Sr. Cirilo haya incurrido en la causa de resolución 5ª del art. 114 de la LAU de 1.994, al haberse producido una cesión de la vivienda arrendada, aunque sea parcial, de modo distinto al autorizado por la ley; que en el caso de que el demandado alegara que no hubo cesión sino un subarriendo parcial, y ello fuese cierto, carecería de relevancia en orden a la acción resolutoria ejercitada, al no haber sido notificado el subarriendo al arrendador de forma fehaciente en el plazo de 30 días que la ley establece. 

Y solicita se dicte sentencia por la que se declare resuelto el contrato de arrendamiento de la vivienda de autos, y se condene a la parte demandada a desalojarla, dejándola libre y expedita a disposición del demandante, con apercibimiento de lanzamiento y con imposición de costas a los demandados. 

Los demandados presentan escrito de contestación a la demanda en el que admiten que la Sra. Maite vive en la vivienda de autos, pero oponen que no existe cesión ni subarriendo alguno, sino que dicha demandada es pareja sentimental del Sr. Cirilo y viven juntos desde junio de 2.018; que al fallecimiento de su esposa en junio de 2.016, el Sr. Cirilo se encargó del cuidado de la madre de ésta, para lo que contrató a doña Adriana para que le ayudara en dicha tarea, y por medio de dicha cuidadora conoció, en noviembre de 2.017, a Dña. Maite, licenciada en Arquitectura por la Universidad de El Salvador, que era amiga y vecina en el citado país de la Sra. Adriana, y que había venido a Barcelona a realizar un master en la Universidad DIRECCION000 de Catalunya; que al llegar a Barcelona, la demandada vivía en una residencia en la CALLE001 de Barcelona, y que la relación de amistad entre los demandados se convirtió en una relación de pareja estable, pasando a convivir juntos desde junio de 2.018 en la vivienda de autos. 

En la audiencia previa, los demandados alegaron como hecho nuevo que en fecha 21 de junio de 2.019 habían otorgado acta notarial de constitución de pareja estable, al amparo y con los efectos establecidos en el Código Civil de Cataluña. 

La actora opuso que dicho documento había sido otorgado "ad hoc" para su aportación al procedimiento. 

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por don Ceferino contra don Cirilo y doña Maite, y en consecuencia, absuelve a dichos demandados de todos los pedimentos contra ellos instados en la demanda, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento. 

B) Cesión inconsentida. Excepción: unión estable de pareja. 

1º) El demandante Ceferino insta demanda de resolución de contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10, 2º, de Barcelona, al amparo del artículo 114.5ª del TRLAU, en relación con los artículos 23 y 25 del mismo texto legal, por cesión no comunicada e inconsentida del arrendatario, contra don Cirilo y doña Maite. 

Dice el artículo 114 del TRLAU de 1.964 que: 

“El contrato de arrendamiento urbano, lo sea de vivienda o de local, de negocio, podrá resolverse a instancia del arrendador por alguna de las causas siguientes: 5ª) La cesión de vivienda o el traspaso de local de negocio realizado de modo distinto del autorizado en el Capítulo IV de esta Ley". 

La introducción de un tercero en el vínculo arrendaticio, de faltar la autorización del arrendador, llámese cesión, traspaso o subarriendo, genera la causa resolutoria prevenida en la ley especial, como así ha venido reconociéndose por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias que constituyen doctrina bien consolidada, siendo irrelevante a estos efectos que la cesión haya sido onerosa o a título gratuito (Sentencias del T.S. de 13-5-1.970, 19-10-1. 972 y 12-6-1.973). 

2º) Ahora bien, el uso de la vivienda, en convivencia con el arrendatario, de quien está ligado con él por vínculo matrimonial o por análoga relación de afectividad, no implica la introducción de un tercero en el disfrute de la vivienda. 

En este sentido, la sentencia de la sección 12ª de la A.P. Madrid, de 9 de junio de 2009, nº 413/2009, rec. 667/2007, indica: 

"Entiende la doctrina que el arrendamiento urbano se caracteriza por la cesión de una finca urbana por tiempo determinado y precio cierto y se desenvuelve entre las personas que como arrendador y arrendatario celebraron el contrato, añadiendo que la ocupación de la vivienda debe fundarse en un título que, ya sea de carácter legal o contractual, justifique tal ocupación para quedar legitimada cualquier alteración que de los elementos personales del contrato. De ello se desprende que cuando la cosa arrendada se haya ocupada por una persona distinta a la que suscribió el contrato como arrendataria, supone la resolución del mismo. La jurisprudencia ha señalado que la demostración de la existencia de la cesión o subarriendo inconsentido no exige prueba directa de todos los requisitos que lo integra, destacando la dificultad de probar ambas situaciones, concluyendo que hay que admitir como la más adecuada para la demostración de tal relación jurídica la prueba de presunciones, bastando la ocupación de lo arrendado por una persona extraña al contrato para deducir la existencia de un subarriendo con todos los elementos que lo constituyen. En definitiva, la introducción de un tercero en la relación arrendaticia sin título que lo justifique es causa bastante para presumir y tener prueba de la existencia de un subarriendo o cesión, y con ello poder solicitar la resolución del contrato. 

Esta regla general admite excepciones, como en el caso en que se trate de terceros extraños al inquilino, pero integrados en la unidad familiar o sometidos a una dirección y autoridad y dependientes de él económicamente (empleados, etc.) o en unidad de convivencia marital afectiva y estable. No es de aplicación cuando se trate de la presencia de pariente, en cuyo caso el criterio seguido, es que aquella presencia obedece a relaciones de afectividad guiadas por la gratuidad que impiden la presunción de la existencia de acto jurídico de subarriendo o cesión cuya prueba pasa a ser del arrendatario. Lo que de lograrse revertiría en el arrendatario o subarrendatario la carga de probar que se ha efectuado con arreglo a derecho, y todo ello con base a que el artículo 24 de la LAU de 1964 permite la presencia de determinados parientes en la finca que podrán subrogarse en el contrato siempre que se cumplan los requisitos determinados por la Ley". 

3º) En el presente caso, no se cuestiona que doña Maite convive en la vivienda arrendada con don Cirilo. 

La cuestión que se plantea consiste en determinar si ha existido una cesión inconsentida prevista en los números 2 y 5 del artículo 114 del TRLAU o si la SRA. Maite constituye una unión estable de pareja con el arrendatario de la vivienda, don Cirilo. 

En fecha 21 de junio de 2019, con posterioridad a la contestación a la demanda, presentada el día 3 de diciembre de 2018, los demandados han otorgado acta notarial de constitución de pareja estable. 

El artículo 234.1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, establece claramente tres formas alternativas de constituir una unión estable de pareja al indicar: 

"Dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial se consideran pareja estable en cualquiera de los siguientes casos: 

a) Si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos. 

b) Si durante la convivencia, tienen un hijo común. 

c) Si formalizan la relación en escritura pública". 

En interpretación de este precepto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de julio de 2016 (nº 63/2016) argumenta lo siguiente: 

"El libro II del CCCat acoge ya una única regulación para todas las uniones estables de pareja en el artículo 234 sobre la base de que el inicio de un proyecto de vida en común no se hace hoy únicamente por medio del matrimonio. 

La legislación catalana atiende, para configurar las parejas estables, a los dos modelos considerados por la doctrina: el factual y el formal. 

Ambos parten de una situación de convivencia entre dos personas, pero no solo de ella sino de la voluntad de formar una unión more uxorio que, en el caso de la factual, la ley presume, cuando transcurren dos años desde la convivencia en comunidad de vida análoga a la matrimonial, o cuando los convivientes deciden tener un hijo en común y, en el caso de la formal, se exterioriza formalizando la relación en escritura pública. 

Una de las notas características de la unión estable de pareja es la ausencia de requisitos formales por lo que su formalización mediante documentos públicos o inscripciones es voluntaria y ad probationem. 

Así se desprende del art. 234-1 CCCat que dice que dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial se consideran pareja estable en cualquiera de los siguientes casos: 

a) Si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos. 

b) Si durante la convivencia, tienen un hijo común. 

c) Si formalizan la relación en escritura pública. 

La ordenación legal parte de la base de la autonomía de la voluntad de las partes y por eso deja a su libre albedrío la regulación de sus relaciones mientras dura la convivencia". 

La sentencia de primera instancia considera acreditada una relación estable de pareja entre doña Maite y don Cirilo. 

La parte apelante cuestiona que doña Maite y don Cirilo constituyan una pareja estable, indicando que la escritura pública de constitución de pareja estable se ha otorgado con posterioridad a la contestación a la demanda. 

4º) Pues bien, es cierto que el documento público de fecha 21 de junio de 2019, por el que se formaliza la constitución de pareja de hecho por ambos demandados, se ha otorgado una vez instado el procedimiento, con posterioridad a la contestación a la demanda y antes de la audiencia previa, pero no tenemos prueba suficiente para declarar probado que dicho documento se ha otorgado con finalidad de fraude de ley y que, por lo tanto, es un documento ficticio, creado "ad hoc" para dar cobertura a la introducción de doña Maite en la vivienda arrendada. 

La prueba documental ha sido corroborada por la prueba de interrogatorio de los demandados y por la prueba testifical y ni las partes ni los testigos han incurrido en contradicciones de las que podamos deducir la existencia de fraude. 

Por lo tanto, como razona la sentencia apelada, el examen de las pruebas documental y testifical practicadas permite concluir que la parte demandada ha cumplido la carga probatoria que sobre ella pesaba. 

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

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No existe responsabilidad del propietario de la vivienda arrendada cuando el inquilino no ha advertido de la existencia de deficiencias en el inmueble, descartando la aplicación del art. 1907 del Código Civil, al no estar previsto para los supuestos de daños por inundación.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 13 de septiembre de 2021, nº 355/2021, rec. 918/2020, declara que no puede imputarse responsabilidad al propietario de vivienda arrendada cuando el inquilino no ha advertido de la existencia de deficiencias en el inmueble, descartando la aplicación del art. 1907 del Código Civil, al no estar previsto para los supuestos de daños por inundación. 

Hay que señalar la total inaplicación del art. 1907 del Código Civil para resolver la cuestión sometida a debate judicial que no es otra que la indemnización de daños y perjuicios ocasionados en local situado en planta inferior por filtraciones de agua procedentes de un piso superior, supuesto de hecho totalmente distinto del contemplado en el citado art. 1907 del Código Civil.

Por otro lado, el art. 1910 del Código Civil (supuesto de "responsabilidad objetiva o por riesgo") imputa la responsabilidad al que habite la casa o parte de ella, y es un hecho probado que el propietario no la habitaba dado que estaba arrendada (sentencia del TS nº 384/1993, de 20 de abril).

En el caso de daños ocasionados por cosas que se caen o que son arrojadas desde una vivienda, la responsabilidad civil extracontractual la imputa el art. 1910 del CC al sujeto en quien concurra la condición de cabeza de familia.

Sin olvidar que el art. 21.3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos manifiesta que: 

"El arrendatario deberá poner en conocimiento del arrendador, en el plazo más breve posible, la necesidad de las reparaciones que contempla el apartado 1 de este artículo, a cuyos solos efectos deberá facilitar al arrendador la verificación directa, por sí mismo o por los técnicos que designe, del estado de la vivienda. En todo momento, y previa comunicación al arrendador, podrá realizar las que sean urgentes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave, y exigir de inmediato su importe al arrendador". 

A) Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La entidad asegurada AXA presentó demanda ejercitando la acción subrogatoria prevista en el art. 43 LCS tras pagar a su asegurado, contra Dª Salvadora, inquilina de la vivienda del asegurado, por los daños que se produjeron en su interior debido a una inundación con causa en un descuido de su hijo al dejarse el grifo abierto del lavabo del baño, que no pudo desaguar al atascarse la tubería. Reclama la cantidad de 6.746, 28 euros, intereses legales y costas procesales.

2. La parte demandada formuló contestación e interesó la desestimación íntegra de la demanda.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 4 de Torrelavega estima la demanda y condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada, los intereses legales desde la presentación de la demanda y las costas procesales.

La juez de instancia da por probado que el siniestro se produjo por la concomitancia del descuido del hijo de la inquilina al dejarse el grifo del lavabo abierto durante bastante tiempo y el atasco producido en la conducción de desagüe. En la individualización de la responsabilidad, a partir del art. 1910 CC, estima que en ambos casos concurre negligencia imputable a la inquilina, bien por el descuido -no negado por la parte demandada- bien por no arreglar o comunicar a la propiedad la necesidad del arreglo de la tubería si hubiera advertido ya desaguaba lentamente.

4. Dª Salvadora interpone recurso de apelación en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba. En concreto, aceptando el descuido del hijo de la inquilina al dejarse el grifo abierto, estima que concurre la culpa de la propiedad -parte arrendadora de la vivienda- al habérsele comunicado el mal funcionamiento de la tubería de desagüe sin que diera parte a su compañía de seguro para su reparación, estimando en consecuencia que debe minorarse la cuantía de la indemnización.

B) Condiciones iniciales y básicas de la resolución de la Sala.

1. No se ha discutido que:

(i) que el hijo de la inquilina, por descuido, dejó el grifo del lavabo abierto durante bastante tiempo, como así lo reconoce en su declaración en juicio, advirtiendo que al desbordarse y caer el agua se produjo la inundación;

(ii) que se produjeran los daños valorados por el técnico Sr. Hernan en el informe aportado con la demanda (documento nº 4); y

(iii ) que se abonara a los reparadores la cantidad de 3.717, 42 euros y a la perjudicada 3.365, 40 euros.

2. La causa de la inundación, según expresa en su informe y en sus aclaraciones, el Sr. Hernan, tiene su origen tanto en el descuido por dejarse el lavabo abierto durante tiempo y el atasco producido al existir suciedad en la tubería de desagüe.

3. No consta que durante el tiempo transcurrido entre el inicio de la ocupación en régimen de alquiler -finales de 2017- y el momento del siniestro -13 de junio de 2018-, la inquilina o cualquier otra persona en su nombre comunicara a la arrendadora, o a su padre como administrador o gestor de sus intereses, la necesidad de sustituir, reparar o limpiar la tubería de desagüe del lavabo por su incorrecto funcionamiento -por acumular suciedad e impedir un correcto desaguado-. Las versiones en este punto del hijo de la inquilina y del padre de la arrendadora, como indica la juez de instancia, son radicalmente discrepantes.

C) La responsabilidad del art. 1910 del Código Civil:

1. La valoración de la prueba realizada por este tribunal, con plena soberanía, descarta cualquier error en la apreciación de la juez de instancia. La Sala coincide en la identificación de la causa del siniestro, el descuido y el atasco -siquiera parcial- que provocó la inundación. Pero sobre todo coincide también en la apreciación relativa a la imputación de la responsabilidad, que parte de considerar que tanto el descuido -sobre el que no existe duda- como el atasco puntual derivado de la suciedad que obturaba en parte la tubería le son atribuibles a título de negligencia como ocupante de la vivienda y usuaria de sus elementos, con el matiz de que la justa distribución de la carga probatoria ( art. 217 LEC) le impone, para excluir su responsabilidad, la prueba suficiente de que la suciedad que pudiera obturar la tubería de desagüe hubiera sido comunicada a la propiedad para que adoptara las medidas oportunas para su adecuado funcionamiento, consecuencia de garantizar a la arrendataria el goce pacífico. Pero no existiendo dicha prueba, mal puede hacerse a la arrendadora copartícipe de la causa que contribuyó a la causación del daño.

2. Ante una situación y circunstancias semejantes a las planteadas en el presente asunto, el TS ha dictado la sentencia de Pleno nº 204/2021, de 15 Abr. 2021, Rec. 2760/2018, que afirma como conclusión principal que:

“No puede imputarse responsabilidad al propietario de vivienda arrendada cuando el inquilino no ha advertido de la existencia de deficiencias en el inmueble, descartando la aplicación del art. 1907 del Código Civil, al no estar previsto para los supuestos de daños por inundación”.

En particular, se razonaba que:

“En concreto la sentencia del TS nº 807/2003, de 22 de julio, declaró:

"Por el mismo cauce procesal que el anterior y los siguientes, el motivo segundo alega infracción del art. 1907 del Código Civil. Dice la sentencia del TS de 9 de marzo de 1998, citada en la de 29 de septiembre de 2000, que "la responsabilidad de índole predominante subjetiva que proclama el art. 1907 del Código Civil, viene lógicamente referida al supuesto de que se produzca la ruina de un edificio (entendió este término en sentido amplio, comprensivo de cualquier género de construcción) única y exclusivamente como consecuencia de la falta de las reparaciones necesarias por parte de su propietario", y la sentencia del TS de 3 de abril de 1996 señala que este art. 1907 "hace referencia a los daños que resulten de la ruina del edificio, debiendo entenderse el concepto de ruina -al igual que en el art. 389- en su sentido propio sin que puedan incluirse en el mismo los daños causados por inundación consecuente a una obstrucción de tuberías que, en su caso, habría de reconducirse al art. 1902". Asimismo, como dice la sentencia del TS de 6 de abril de 2001, "en primer lugar ha de señalarse la total inaplicación del art. 1907 del Código Civil...para resolver la cuestión sometida a debate judicial que no es otra que la indemnización de daños y perjuicios ocasionados en local situado en planta inferior por filtraciones de agua procedentes de un piso superior, supuesto de hecho totalmente distinto del contemplado en el citado art. 1907"".

Por otro lado, el art. 1910 del C. Civil (supuesto de "responsabilidad objetiva o por riesgo") imputa la responsabilidad al que habite la casa o parte de ella, y es un hecho probado que el propietario no la habitaba dado que estaba arrendada (sentencia del TS nº 384/1993, de 20 de abril).

En el caso de autos es un hecho probado que nadie avisó a la propiedad de la existencia de una posible rotura por fuga, ni de la necesidad de reparaciones. También consta que los arrendatarios tampoco eran conscientes de la necesidad de reparaciones, por lo que lógicamente ningún aviso efectuaron a la propietaria.

La jurisprudencia ha realizado una interpretación extensiva del contenido del art. 1910 del CC, argumentando sobre el espíritu y la finalidad del precepto, para permitir la inclusión de supuestos como los daños ocasionados por cosas que son arrojadas o que se caen dentro de las dependencias del inmueble o edificio y, en particular, los daños causados por filtraciones de líquidos y por cosas arrojadas dentro del edificio.

De esta forma se ha atribuido un significado extenso a la palabra "cosas" empleada en el art. 1910 CC, que permite incluir cualquier objeto físico que proceda de una edificación o construcción y cause el daño cuyo resarcimiento se pretende. Los verbos "arrojar" y "caer" empleados en el art. 1910 CC han sido interpretados también en un sentido amplio, de manera que cualquier daño ocasionado por un objeto o sustancia procedente del inmueble, local o vivienda de que se trate, siempre que no forme parte del mismo, es susceptible de ser subsumido en aquél. En este sentido, la jurisprudencia ha extendido el significado del término "cosas" contenido en el precepto para abarcar las filtraciones de agua o de fluidos, en general, provenientes de un edificio, local o piso contiguo y que causan daños en inmuebles colindantes o próximos (Sentencias del TS de 12 de abril de 1984, de 16 de octubre de 1989 y de 26 de junio de 1993).

En efecto, esta doctrina jurisprudencial se enunció, de manera expresiva, en la STS de 12 de abril de 1984, recaída en un supuesto de filtraciones de agua e inundación causados en un local de negocio. Considera esta sentencia que las expresiones "se arrojasen o cayesen" no constituyen numerus clausus, razón por la cual pueden ser objeto de interpretación extensiva, que hemos de adaptar a la realidad social en que han de interpretarse las normas conforme al art. 3.1 CC, incluyéndose supuestos asimilables que, originados dentro del límite ambiental en él determinado, puedan causar daño o perjuicio tanto a otros convecinos, copropietarios, etc., por aplicación y observancia del principio de salvaguarda de las relaciones de vecindad, como son estos supuestos de filtraciones de agua, inmisiones gaseosas e incluso en los casos de filtraciones de aguas residuales.

D) Personas obligadas a indemnizar. 

El art. 1910 del CC establece una responsabilidad directa y objetiva del "cabeza de familia" que habite una casa o parte de ella, por las cosas que se arrojen o caigan desde la misma; de manera que responde también por acciones de otras personas, puesto que la acción de arrojar consiste en lanzar al vacío; y el referido sujeto responde de acciones de terceros de manera directa, no se establece regla alguna de solidaridad entre el "cabeza de familia" y el sujeto que haya arrojado o lanzado la cosa que causa el daño de cuyo resarcimiento se trate. 

En el caso de daños ocasionados por cosas que se caen o que son arrojadas desde una vivienda, la responsabilidad civil extracontractual la imputa el art. 1910 CC al sujeto en quien concurra la condición de "cabeza de familia". La jurisprudencia ha precisado que se trata del sujeto o persona que la habita la casa o parte de ella, "por cualquier título como personaje principal de la misma, en unión de las personas que con él conviven, formando un grupo familiar o de otra índole" (Sentencias del TS de 20 de abril de 1993, de 6 de abril de 2001 y de 4 de diciembre de 2007, entre otras). En consecuencia, en el caso de un inmueble de uso residencial o destinado a vivienda, debe entenderse que la condición de "cabeza de familia", ordinariamente, recae sobre el padre y/o la madre; en cualquier otro supuesto de convivencia en la misma vivienda, todos los adultos que habiten en ella. Además, el cabeza de familia seguirá ostentando esta cualidad a pesar de no encontrarse en el inmueble cuando se produce el daño. Finalmente debe señalarse que cabeza de familia pueden ser tanto personas físicas como entidades o personas jurídicas. 

E) Conclusión. 

Procede estimar el recurso de casación interpuesto, y casar en parte la sentencia recurrida, en tanto no procede la condena de Megabuck 2001 S.L., en cuanto propietaria de la vivienda arrendada (de la que procedía el agua que generó la inundación) y que, por tanto, no la habitaba (art. 1910 del C. Civil). Igualmente, no fue advertida la propiedad de necesidad del mantenimiento de la vivienda (art. 21.3 LAU). 

Igualmente debemos declarar que no estamos ante un supuesto de ruina, por lo que se debe excluir la aplicación del art. 1907 del C. Civil, como ya venía siendo doctrina jurisprudencial (sentencia del TS nº 807/2003, de 22 de julio, antes citada).

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sábado, 16 de octubre de 2021

No puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada.

 

El Auto del la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 29 de septiembre de 2021, rec. 3051/2019, recuerda que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada.

La objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resulta de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla.

El art. 241 LSC no convierte a los administradores en garantes de la sociedad. De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, como advertía el TS en la sentencia nº 253/2016, de 18 de abril, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis. 

1º) En materia de naturaleza y presupuestos de la acción individual de responsabilidad de los administradores de una sociedad, ha dicho el Tribunal Supremo recientemente (STS 665/2020, de 10 de diciembre) que: 

"[Hemos declarado de modo reiterado (por todas, sentencias del TS nº 253/2016, de 18 de abril, nº 472/2016, de 13 de julio, nº 129/2017, de 27 de febrero, y nº 150/2017, de 2 de marzo) que la acción individual de responsabilidad de los administradores supone una especial aplicación de la responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 241 TRLSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC. Se trata de una responsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída por el administrador social en el desempeño de sus funciones del cargo. 

En principio, del daño causado a terceros responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir contra sus administradores una vez reparado, mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad (arts. 238 a 240 LSC). 

Pero el art. 241 LSC también reconoce a los socios y a los terceros una acción individual contra los administradores, cuando la conducta de estos en el ejercicio de su función les hubiera ocasionado un daño directo. 

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala Primera los presupuestos de esta acción son los siguientes: 

(i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; (ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; (iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; (iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) que el daño que se infiere sea directo al tercero, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero. 

2º) Este carácter directo del daño sobre el patrimonio del tercero es lo que justifica que la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS haya afirmado que la acción individual de responsabilidad es una acción directa y principal, no subsidiaria, que se otorga a los socios y terceros para recomponer su patrimonio particular (sentencia de 11 de marzo de 2005), que resultó afectado directamente por los actos de administración ( sentencia de 10 de marzo de 2003), siendo los actos u omisiones constitutivos de esta acción idénticos a los de la acción social de responsabilidad, es decir, los contrarios a la ley, a los estatutos o los realizados sin la diligencia con la que los administradores deben desempeñar su cargo, con la diferencia que el daño (o la disminución patrimonial) no se ocasiona a la sociedad sino directamente a un tercero. 

3º) Ahora bien, con carácter general, hemos declarado de forma reiterada (por todas, sentencia del TS nº 274/2017, de 5 de mayo) que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría violentar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC. 

4º) No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración. 

La objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resulta de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla. Esta sala ha declarado que el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que este tribunal exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad. 

En definitiva, como ha sostenido la doctrina y afirma el TS en la sentencia nº 417/2006, de 28 de abril, el art. 241 LSC no convierte a los administradores en garantes de la sociedad. 

5º) Como afirma el TS en las sentencias nº 242/2014, de 23 de mayo y nº 131/2016, de 3 de marzo, la acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica plantea especiales dificultades para delimitar los comportamientos de los que deba responder directamente frente a terceros, a fin de distinguir entre el ámbito de responsabilidad que incumbe a la sociedad, con quien contrata el tercero perjudicado, y la responsabilidad de los administradores que actúan en su nombre y representación. 

6º) De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, como advertía el TS en la sentencia 253/2016, de 18 de abril, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende reclamar del administrador la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. 

De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor (acto, acuerdo o mera omisión), que esta conducta pueda ser calificada como infractora de un "deber cualificado" del administrador, y que aquel daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad (sentencia del TS nº 253/2016, de 18 de abril). 

7º) En orden a delimitar el ámbito de los deberes legales cuyo incumplimiento es susceptible de generar la responsabilidad individual del administrador, dado el carácter genérico y abierto del precepto que impone esa responsabilidad, resultan relevantes los precedentes de esta sala que lo han ido concretando. En particular: 

(i) En las sentencias del TS nº 131/2016, de 3 de marzo, y 242/2014, de 23 de mayo, apreciamos la acción individual porque el incumplimiento de una obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador de una vivienda habitual (prevista en el art. 1 Ley 57/1968), produce un daño directo "a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968, entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas [...] El incumplimiento de aquella norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones ( arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable". 

(ii) En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad. Pero en algunos precedentes hemos admitido que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales. Pero para ello hemos apreciado que es preciso que concurran "circunstancias muy excepcionales y cualificadas". Así, en la sentencia 150/2017, de 2 de marzo, identificamos ad exemplum algunas de estas situaciones excepcionales: 

"[...] sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.[...]". 

(iii) Otro supuesto análogo fue el de la sentencia del TS nº 274/2017, de 5 de mayo, que estimó también la acción en un caso en que se identificó como conducta negligente la salida injustificada del activo social de una elevada suma (en relación al patrimonio de la sociedad), en un contexto de liquidación de hecho, que privó de facto a la sociedad de cualquier posibilidad de pagar el crédito reclamado[...]". 

En este sentido, y en relación en con el cierre de hecho, ha dicho el Tribunal Supremo en la sentencia del TS n.º 580/2019, de 5 de noviembre, que: 

"[...] Cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo que hemos advertido en otras ocasiones, por ejemplo, en las sentencias del TS nº 150/2017, de 2 de marzo, y nº 274/2017, de 5 de mayo: 

"No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador". 

Para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. 

Es desde esta perspectiva, desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. En este caso el ilícito orgánico denunciado ha sido realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación. En un supuesto como este la dificultad radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito [...]".

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La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de información y transparencia al consumidor que se subroga sobre las condiciones del préstamo por responsabilidad por hecho ajeno ex artículo 1903 del Código Civil.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 5ª, de 27de abril de 2021, nº 343/2021, rec. 1152/2018, declara que la entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar al consumidor que se subroga sobre las condiciones del préstamo por responsabilidad por hecho ajeno ex artículo 1903 del Código Civil. 

El Tribunal entiende que pese a la claridad del clausulado de la escritura de novación hipotecaria firmada en el año 2005 la Caja no cumplió con su obligación de dispensar la información al consumidor que le permitiera formal cabal idea sobre la carga y repercusión jurídica y económica que comportaba la cláusula cuestionada. Por lo que procede entender infringido el deber de información y transparencia impuesto a la entidad financiera. 

Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información. 

Porque el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. 

Sin olvidar que el promotor/vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficiente para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo. 

La entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria o decidir no hacerlo, pero en ningún caso el ejercicio de esta facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos. 

1º) Sobre el deber de información bancaria en orden a dar cumplimiento a los requisitos de transparencia en los supuestos de subrogación y novación hipotecarias, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 25/2018, de 17 enero, resuelve: 

"... el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia". 

En el mismo sentido se ha venido pronunciando esta Sala de la AP de Cádiz ante el hecho de hallarnos ante una subrogación en un préstamo al promotor. Es constante, como se ha venido avanzando, la doctrina de esta Sala que las exigencias de la información son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las escrituras públicas de subrogación de hipoteca del promotor y de novación y ampliación de préstamos hipotecarios. Ciertamente, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor le corresponde a éste, pero ello no exime a la entidad financiera de advertir o de comprobar que el cliente que se subroga conoce el contenido del préstamo. 

Por otro lado, es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria. Como al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor, éste debe consentir la subrogación, ya sea en el mismo momento o posteriormente, de modo inequívoco, claro, preciso y contundente, aunque pueda ser tácito. Concluye que el acreedor, como requisito para entender que su consentimiento está prestado, debe cumplir las exigencias de información precontractual y contractual, sin perjuicio de las obligaciones notariales. Por tanto, no puede afirmarse que está al margen de la subrogación ni de la obligación de informar, incluso como sucede en el caso de la Sentencia, cuando se han introducido en la escritura notarial determinadas estipulaciones en relación con la demandada. 

Trasladar el deber de informar únicamente al promotor-vendedor permitiría a la entidad de crédito eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. Entiende la apelante que no es el promotor, sino la entidad prestamista la que introdujo en el contrato la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés, la que se beneficia por su inclusión, y la que tiene la formación especializada necesaria para informar del alcance de las condiciones: El promotor-vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficientes para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo. 

La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo por responsabilidad por hecho ajeno ex artículo 1903 del Código Civil. 

2º) También por su claridad es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 14 de Diciembre de 2.016 que indica que:

"En primer lugar, la subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del deudor. Lógicamente, al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor. De ahí que el art. 1205 del Código Civil exija el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución de un deudor por otro con efectos liberatorios para el primero. Dicho consentimiento puede prestarse en cualquier momento y forma, es decir, puede ser coincidente con el negocio jurídico celebrado entre el deudor primitivo o el nuevo o puede ser anterior o posterior, aunque ha de ser inequívoco, claro, preciso y contundente (Sentencia del TS de 21 de marzo de 2002 ), sin que pueda presumirse, ni deducirse del mero conocimiento por parte del acreedor ( STS de 25 de noviembre de 1996 ); algunas resoluciones exigen una declaración de voluntad expresa del acreedor (SSTS de 14 de noviembre de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ), si bien, en general, la jurisprudencia admite el consentimiento tácito del acreedor derivado de una conducta que implique inequívocamente una ratificación adhesiva del negocio subyacente, como es la aceptación sin oposición del pago hecho por el nuevo deudor ( STS de 16 de marzo de 1995 ). Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información. El problema puede plantearse cuando, como aquí sucede, -vid. cláusula 12ª-, el acreedor introduce en el contrato original una cláusula expresando su consentimiento genérico a las subrogaciones derivadas de las ventas que pudiera hacer el promotor a terceros. Pero esta posibilidad, justificada en el hecho de que, hasta hace poco tiempo, la garantía hipotecaria era suficiente para asegurar el cobro de la deuda en casi todos los casos, en absoluto exime al acreedor de sus obligaciones legales: una cosa es que pueda servir para agilizar la contratación en masa, en beneficio del acreedor, y otra muy distinta que, al socaire de una autorización indeterminada, pueda eludirse la norma. En suma, si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual cumplir las obligaciones impuestas. El primitivo deudor (promotor) no queda liberado frente al banco hasta que éste no consiente en la subrogación (suelen reservarse esta facultad, como es normal) con lo que nos encontramos con que puede elegir entre aceptar o no y, si ha aceptado la subrogación, debería llevar a cabo las actuaciones necesarias para asegurarse de que el adquirente recibe la información adecuada. Así lo preveía expresamente la estipulación mencionada. 

En segundo lugar, no cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa sobre los intereses de demora. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, de manera que, tanto si en la escritura de subrogación hipotecaria se transcriben las cláusulas de la escritura del préstamo matriz, como si el texto se limita a recoger una referencia genérica a las cláusulas de esta última (supuesto más frecuente), ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre un contenido contractual vocacionalmente dirigido a la financiación al consumidor sobre un bien de primera necesidad. Finalmente, hemos entendido que la entidad financiera debe responder por el promotor/vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art. 1902 CC, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903 CC. La entidad prestamista no está obligada a contratar con cualquier persona física o jurídica, sino que, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, ha de analizar y ponderar sus condiciones de solvencia no solo económica, sino también, sobre todo, profesional o empresarial, debiendo sopesar la capacidad del cliente para cumplir las obligaciones derivadas del mismo, de manera que, si finalmente no ocurre así, habrá de asumir las consecuencias que se derivan frente a terceros. Además, la actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito. Frente a ello, el promotor/vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficiente para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo. La transmisión al promotor de la obligación de informar supondría circunscribir dicha obligación a la mera entrega del documento que contenga las condiciones del préstamo, lo que no puede considerarse suficiente a los efectos pretendidos. De este modo, la transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. 

Si se admitiera con carácter general que la subrogación de un tercero en la posición del promotor implica la asunción por éste de las obligaciones, y consecuente responsabilidad propios del prestamista, con exoneración de éste, se abre la puerta a posibles fraudes de ley y, en todo caso, a fórmulas que facilitan la elusión por parte de quien continua siendo prestamista, y beneficiada por el contrato y por la cláusula, del riguroso sistema de cargas legal y jurisprudencialmente impuesto para paliar la situación de desequilibrio entre ambas partes. 

La entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria o decidir no hacerlo, pero en ningún caso el ejercicio de esta facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos. 

La conclusión que resulta de las consideraciones expuestas es que la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla. De la misma forma, si el contrato vocacionalmente estaba dirigido a servir de vehículo a la financiación de consumidores, está en la lógica de las cosas que una vez que la Sala entiende que pese a la claridad del clausulado de la escritura de novación hipotecaria firmada en el año 2005 la Caja no cumplió con su obligación de dispensar la información al consumidor que le permitiera formal cabal idea sobre la carga y repercusión jurídica y económica que comportaba la cláusula cuestionada. Por lo que procede entender infringido el deber de información y transparencia impuesto a la entidad financiera. éstos han entrado a formar parte de la relación jurídica, las cláusulas contractuales se someten a las exigencias de control de contenido y de incorporación propias de la legislación especial." 

3º) En su consecuencia, aplicando la doctrina expuesta al supuesto sometido a revisión, la Sala entiende que pese a la claridad del clausulado de la escritura de novación hipotecaria firmada en el año 2005 la Caja no cumplió con su obligación de dispensar la información al consumidor que le permitiera formal cabal idea sobre la carga y repercusión jurídica y económica que comportaba la cláusula cuestionada. Por lo que procede entender infringido el deber de información y transparencia impuesto a la entidad financiera. Así ni se aporta documental que revele que la entidad bancaria realizara simulaciones que permitieran conocer a los consumidores que por debajo del tipo mínimo el tipo de interés funcionaría como si de un interés fijo se tratara, ni fue propuesto ningún empleado de la entidad bancaria que pudiera dar luz sobre dicho particular o sobre la concreta información precontractual suministrada. En tal sentido se aduce que la solicitud de novación/ampliación de préstamo de 14 de enero de 2005, cumple con tal deber de información, pero de la misma no podemos colegir que se conociera el funcionamiento de la cláusula ni cabe predicar que se informara sobre la citada repercusión económica que su aplicación comportaba en el contrato para los consumidores. Por lo demás, y pese a la eficacia jurisprudencial de que se dota a las explicaciones notariales vertidas al final del proceso de negociación, tampoco se advera que la escritura pública contenga advertencias notariales que hicieran reseñar la existencia del tipo mínimo cuestionado. Con todo debemos entender infringido el requisito de transparencia, y confirmar por tanto la sentencia recurrida.

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