Nulidad de un contrato de asesoramiento en materia de inversión de un bono estructurado (producto complejo y de alto riesgo) realizado con un cliente minorista, por incumplimiento de sus obligaciones legales por Bankinter S.A.

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, de 9 de julio de 2021, nº 289/2021, rec. 157/2021, estima la acción de responsabilidad civil al amparo del art. 1101 del CC anulando el contrato de asesoramiento en materia de inversión de un bono estructurado (producto complejo y de alto riesgo), realizado con un cliente minorista, por incumplimiento de sus obligaciones, al haberse producido un perjuicio patrimonial.

Porque el banco no se limitó a la recepción y transmisión de unas órdenes, sino que se trató de una recomendación al cliente del propio Banco. Existió un incumplimiento contractual evidente en cuanto al asesoramiento. 

Se declara probado el error en el consentimiento. Los errores en el consentimiento se producen cuando existe una normativa legal de imperativa aplicación que impone una serie de obligaciones de información a la entidad bancaria que contrata con un cliente minorista y cuya vulneración permite que se pueda presumir el error en el consentimiento, salvo prueba en contrario que corresponde a la parte demandada. 

Por otra parte, según la Directiva 2004/39, hay asesoramiento cuando se presentan recomendaciones personalizadas al cliente. 

El Tribunal Supremo  ha admitido con reiteración la viabilidad de una acción de responsabilidad civil al amparo del art. 1.101 del C.C., en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, siempre que se haya producido un perjuicio patrimonial, y concurra como es natural la obligada relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el daño indemnizable,  incluso con anterioridad a la normativa MIDIF. 

Establece el artículo 1101 del Código Civil que: 

“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. 

A) La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, manifiesta que: 

“El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente a la apreciación del error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error”(…).”El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero”. 

“La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por si la existencia del error de vicio pero sí permite presuponerlo”. 

“La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado en que consiste el error le es excusable al cliente”. 

B) OBJETO DEL RECURSO: 

Se alza la parte demandada Bankinter S.A., frente a la estimación de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, al entender que existió una incorrecta valoración de la prueba, así como error en la determinación de la relación jurídico existente entre los litigantes, negándose la existencia de un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siendo el Banco un mero intermediario del producto ofrecido, por lo que es improcedente la acción de daños y perjuicios "por responsabilidad contractual ex art. 1.101 del C.C.". 

Pues bien, siendo la apelación en nuestro derecho de "plena cognitio" -total conocimiento- la Sala es libre de examinar toda la prueba practicada. 

Pese a afirmarse que la iniciativa contractual partió del Banco, ello no es así, el cliente quería invertir y se le ofrecieron por el Banco varios productos. 

El banco no se limitó a la recepción y transmisión de unas órdenes, sino que se trató de una recomendación al cliente del propio Banco. 

Estamos ante un bono estructurado -producto complejo y de alto riesgo-, realizado con un cliente minorista, donde la empleada comercial del Banco ofreció varios productos al cliente, por lo que quiérase o no el servicio debe considerarse de asesoramiento. La Jurisprudencia del T.S. es clara, por citar entre otras las sentencias del 16.11.2016, y 20.4.2012, al igual que el TJUE en la de 30.5.2013 -caso Genil-, no dependiendo de la naturaleza del producto ofrecido, sino de la forma en que se ofrece, debiendo realizarse dicha valoración con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión art. 4.4 de la directiva 2004/39/CE, "prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión", con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. 

Así como el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que se entenderá por recomendación personal una "recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor...que se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales", careciendo de esa consideración de recomendación personalizada, si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público, que no es el caso. 

La prueba testifical de la empleada del banco Sra. Paulina revela que el producto junto con otros se ofreció por el Banco, haciéndosele al cliente un "cuestionario de preferencias de inversión", donde marcándose como perfil de riesgo moderado, en cambio contradictoriamente se le ofrece un producto de altísimo riesgo, donde puede perderse toda la inversión. 

El T.S. ha admitido con reiteración la viabilidad de una acción de responsabilidad civil al amparo del art. 1.101 del C.C., en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, siempre que se haya producido un perjuicio patrimonial, y concurra como es natural la obligada relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el daño indemnizable (Sentencia del TS de 16.nov.2016, 28 de mayo de 2019, 31.enero.2019, 11.marzo.2020, 17.mayo.2021...etc.), incluso con anterioridad a la normativa MIDIF. 

Ad exemplum la sentencia del TS de 11 de mayo de 2021 -recurso 4468/2018-, reseñando que ya en la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre: 

"no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto al asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos... aunque lógicamente es preciso justificar en que consiste la relación de causalidad". 

De igual forma en la sentencia del TS nº 244/2013 de 18 de abril, se estimó que el incumplimiento por el Banco del "estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa" que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores, que resultaron ser complejos y de alto riesgo, "sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión", sirve de título jurídico de imputación para reclamar los daños y perjuicios. 

En nuestro caso la propia respuesta al cuestionario sometido revela que el producto emitido por BNP Paribos (bono estructurado Telefónica 14) era inadecuado para un cliente de 26 años, con un vencimiento de Mayo de 2008 hasta nada menos junio de 2016, pues nunca se dieron las condiciones para su rescate, única información de la que dispuso el cliente hasta su consumación. 

C) La pretensión del Banco de considerarse un mero intermediario no es de recibo, estamos ante una recomendación personalizada, y véase la situación psico-física del demandante, que percibió una indemnización por un accidente de tráfico, explicando su padre que se sintió tranquilo cuando el producto se llamaba "Telefónica 14", que resultó ser un bono estructurado que contiene una apuesta de futuro. 

No se trató de una mera transmisión de órdenes. 

Además, existió un incumplimiento contractual evidente en cuanto al asesoramiento. Ya el Juzgado estimó acertadamente que, estando la orden sin fecha, siendo el período de suscripción del 15 al 27 de mayo de 2008, realizándose el cargo el día 30, la operación tuvo que ser efectuada en el mismo día; es decir, el 23 de mayo, fecha que lleva el "cuestionario de preferencias de inversión". 

Al margen de que la asimetría informativa resulta evidente, estando en vigor la normativa MIDIF, no bastaba una mera ilustración de que se podía perder, sino que tenía que existir una obligación en palabras del T.S. pro-activa, que al entender de la Sala no fue dada. Menos aun firmándose todo el mismo día, a una persona que, aún siendo licenciado en ADE, tiene una minusvalía reconocida de un 47%, y con problemas neurológicos constatados de la documental. 

Nótese que se está ejercitando una acción de resolución contractual, sino incumplimiento contractual referido al asesoramiento. No puede equiparse el funcionamiento de las acciones a un producto estructurado, y el demandante empezó a invertir en acciones en el año 2006, lo que tampoco lo convertía en un cliente experto, pues la capacitación y experiencia deben relacionarse con la inversión de productos complejos estructurados, que nada tienen que ver con el de una simple acción cotizable en bolsa. 

Existiendo asesoramiento la obligación de dar información adecuada, clara y exhaustiva es del Banco, pudiendo en caso contrario presumirse el error en el consentimiento (así S.T.S. 20-1-2014), con la interpretación efectuada del art. 79 bis de la LMV (EDL 2015/182875), máxime cuando quién alega la suficiencia de la información debe acreditarla (art. 217.7 LEC.), sin que conste una información pre-contractual suficiente. 

El cuestionario de preferencias de inversión (23 de mayo de 2008) contienen respuestas que no se corresponden con la experiencia del demandante, pero sobre todo se marca un perfil moderado. La ficha comercial (documento Nº 21 de la contestación), no está firmado por el cliente, no constituye un tríptico informativo entregado previamente como exige la normativa MIDIF. 

La orden sin fecha, y la deficiente información se dio en unidad de acto, lo cual incumple lo dicho por el T.S. La información postcontractual con los boletos, solo indica que no se había conseguido el cupón, manteniéndose el importe invertido. 

En consecuencia, no se observa error probatorio alguno, debiendo verse la declaración de la Sra. Paulina con cautela, mencionándose por último la sentencia del T.S. de 21.3.2018 en el sentido de que para que exista asesoramiento no es imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc, ni que estas inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras, basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. Literalmente "los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir", ni desaparece por el propio contenido del contrato es necesario una explicación al efecto, y en el caso sometido a la consideración de esta alzada no consta la información precontractual. 

El recurso de apelación del banco se rechaza sin más argumentaciones. 

D) Vía impugnación se alega vulneración del art. 1.301 del C.C. respecto a la fijación del "dies a quo" (día inicial del cómputo de la prescripción), respecto al plazo de caducidad de 4 años apreciado por la sentencia apelada desde la firma del contrato. 

La evolución actual de la Jurisprudencia del T.S. no permite tal fijación. Se invocó la Doctrina con la sentencia de 12.1.2015 (recurso 2290/3012), no siendo el de la perfección del contrato sino el de la consumación, cuando tratándose de contratos de tracto sucesivo se exige llegar a una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato. Todo ello conjugando el art. 1.301 del C.C. con la doctrina de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo del ejercicio de la acción no puede empezar a computarse al menos hasta que se tenga pleno conocimiento de la causa que justifique el ejercicio de la acción. La sentencia del T.S. de 20.12.2016 - recurso Nº 1624/2014- establece ad exemplum varias alternativas, con las precisiones que luego se efectuaron. Así la de 21.3.2018 -recurso Nº 267/2015 de un producto estructurado denominado Tridente-, reitera que la sentencia del Pleno de la Sala 1ª 769/2014, de 14.1.2015, "negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección, y en los productos complejos no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de dicho error o dolo". Como recuerda también la sentencia del Pleno del T.S., no resulta que el cómputo del plazo pueda adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato "por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra al tenor literal del art. 1.301.IV C.C.", que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato. 

Habrá de estarse a la fecha del cumplimiento, puesto que la liquidación dependerá de un valor subyacente. 

Igualmente, la S.T.S. invocada por la impugnante de 9 de julio de 2019, al cancelarse el producto. 

E) CONCLUSION: 

1º) La Sala debe así de entrar a examinar la acción de anulabilidad invocada, y con la prueba practicada -en gran parte ya analizada-, concurren los presupuestos para su estimación. 

Debemos presumir que existió un error en el cliente ante la ausencia de información adecuada, la información previa no consta que hubiera sido con la suficiente antelación, véase que la suscripción era para el mercado primario del 15.5.2008 al 27.5.2008, y si el cuestionario se rellenó el 23, quedaban solo 2 días para otra reunión. 

No existió tiempo material para formar una voluntad clara con información pre-contractual ad hoc, y no sirven fórmulas predispuestas, ni incluso la mera lectura del documento que se firma automáticamente y en un tiempo rápido, no bastado la inclusión de que se podía perder la inversión para liberar al banco de su responsabilidad, cabiendo deducir que estamos ante un error excusable. 

2º) La estimación del recurso en cuanto a la acción de anulabilidad entablado conduce a entender, de conformidad con el art. 1.303 del C.C. que los intereses legales a devengar son desde la contratación, a diferencia de la indemnización de daños y perjuicios que se concedieron desde la reclamación extrajudicial. 

Las peticiones al respecto fueron aclaradas en la audiencia previa, pidiéndose los intereses desde el 30 de mayo de 2008 (fecha del cargo). 

Dado que la cantidad principal a indemnizar es idéntica a la de 1ª instancia, los intereses procesales a devengar serán desde la sentencia de 1ª instancia (art. 576 LEC.). 

Por ello, se estima la petición de anulabilidad del contrato que sustenta la inversión realizada en el producto estructurado Telefónica 14, condenando a Bankinter S.A. a que abone al demandante la cantidad de 84.877,28 euros, más los intereses legales desde el 30 de mayo de 2008.

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