El plazo de ejercicio de la acción revisora de la seguridad social es de cuatro años desde que al beneficiario se le reconoció el derecho por el INSS.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 29 de septiembre de 2021, nº 952/2021, rec. 1087/2018, declara que el plazo de ejercicio de la acción revisora de la seguridad social es de cuatro años desde que al beneficiario se le reconoció el derecho por el INSS.

El dies a quo de la prescripción de la obligación de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas (artículo 55.3 LGSS) es el día en que al beneficiario se le notifica el inicio del expediente de reintegro.

El TS estima que en la acción revisora de prestaciones de seguridad social permite a la entidad gestora obtener tutela judicial cuando pretenda revocar, extinguiendo o modificando en perjuicio de sus beneficiarios, sus actos firmes declarativos de derechos, habida cuenta de que la Ley le impide la revisión de oficio y le obliga a acudir a la vía judicial para conseguirlo. 

La ley establece un período de tiempo de cuatro años para que pueda ejercitar dicha acción; período temporal que se establece en términos de prescripción y en un período lo suficientemente largo para que pueda dispensarse esa tutela a las entidades gestoras, pero que no es indefinido puesto que su limitación está al servicio de la seguridad jurídica. 

El artículo 146.3 LRJS impide que la Administración revise de oficio los actos administrativos en perjuicio de los beneficiarios más allá del plazo de cuatro años desde que se dictó el acto administrativo. 

En el caso resulta evidente que habían transcurrido más de cuatro años desde que a la recurrente se le reconoció la prestación lo que provoca que la acción estaba prescrita cuando se pretendió ejercitar. 

El artículo 55.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que: 

"La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora". 

A)  HECHOS. 

1º) Dña. Covadonga (en adelante, la demandada), por Auto del JPI 6 (de Familia) de Málaga y fecha 1.IX.2004 (aclarado por otro posterior de 25.11.2005), quedó bajo la tutela de su abuela materna doña Inés, dejándose así sin efecto la resolución de la declaración de desamparo de la menor y la tutela que hasta la fecha había correspondido a la Delegación provincial de Asuntos Sociales de Málaga. 

Doña Inés, por cierto, había contraído matrimonio con don Carlos Antonio el 15.III.1962, y del mismo quedó separadamente judicialmente por Sentencia del también JPI 6 (de Familia) de Málaga y núm. 513/1995. 

Fallecido don Carlos el 14.X.2007, aquélla, más en beneficio de la demandada, solicitó al INSS, en fecha 11.XII.2007, prestación en favor de familiares de dicho causante. Y, además, en su propio favor, pensión de viudedad; la cual, ciertamente, le fue reconocida por el INSS, con efectos de 1.2007, y en los términos que constan (entre otros) al folio 20 de las presentes actuaciones, cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido (en lo que aquí importa, de acuerdo a una prorrata del 72,89%, sobre el 52% legal). 

2º) Por resolución del Director provincial del INSS en Málaga y fecha de salida 25.11.2008, dicha prestación primera le fue reconocida a la demandada, con efectos de 1.2007 y por un importe mensual e inicial de 659,13 euros (72% de una BRM de 354,71 euros, es decir una pensión inicial de 255,39 euros, más otros 403,74 euros adicionales y en concepto de revalorizaciones). 

Y por resolución del mismo órgano y fecha de salida 20.08.2014, con efectos de 1.IX.2014, se dio a la demandada de baja de la prestación que tenía reconocida, por haber cumplido la edad establecida. 

3º) El 29.12.2014, el INSS dictó la resolución de Comunicación de iniciación y audiencia previa de expediente de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios, que, dirigida a la demandada, consta (entre otros) al folio 11 de las presentes actuaciones y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido. Notificada a la demandada el 5.1.2015. 

Y el 26.11.2015, el INSS dictó la resolución de Iniciación del expediente de revisión de acto declarativo de derecho en perjuicio de beneficiario, que (notificada a la demandada el 4.III.2015) consta (entre otros) a los folios 12 y 13 de las presentes actuaciones y cuyos contenidos doy aquí por íntegramente reproducidos, si bien destaco de los mismos los siguientes Hechos amparadores de la meritada resolución: 

Como ya conoce, usted ha venido percibiendo, desde el I.2007 hasta el 31.08.2014, una pensión en favor de familiares con un porcentaje del 72%, que corresponde al porcentaje ordinario del 20% más el incremento de la pensión de viudedad del 52%. Al incremento del porcentaje de viudedad del 52% únicamente se tiene derecho si al fallecimiento del causante (aquí, en efecto, el abuelo de la demandada) no quedase cónyuge superviviente, o cuando el cónyuge superviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma, y siempre que no existan huérfanos con derecho a pensión de orfandad. 

Dado que al mismo tiempo que se ha abonado su pensión, ha existido un beneficiario de pensión de viudedad del mismo causante (aquí, en efecto, la abuela de la demandada), no ha sido correcto el abono íntegro del incremento del porcentaje de viudedad en la pensión en favor de familiar. Dado que la pensión de viudedad reconocida no ha sido el porcentaje completo del 52%, sino a prorrata de separación (en realidad), su pensión de favor familiar si puede incrementarse con el porcentaje de pensión de viudedad no consumido por la única pensión de viudedad reconocida, resultando un porcentaje final del 34,10%, en el que se incluiría, además del 20% ordinario, el 14.10% vacante de la pensión de viudedad que se ha estado abonando en el periodo coincidente con su pensión. 

Por todo lo anterior, esta Entidad Gestora ha incurrido en un error de directas consecuencias en la concesión del incremento íntegro del porcentaje de viudedad en la prestación a favor de familiares que usted ha estado percibiendo. Entendemos que no nos encontramos en ninguno de los supuestos por los que esta Entidad puede revisar de oficio y reclamar las cantidades indebidamente percibidas, ya que no se trata de la rectificación de errores materiales, aritméticos o, de hecho, ni de omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios. 

Por todo ello, hemos solicitado al Servicio Jurídico de la Seguridad Social la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra los beneficiarios de los derechos reconocidos, reclamando la modificación de la pensión en favor de familiares y la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde el 1.1.2011: un total de 18.277,14 euros. 

B) Cuestión planteada y la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del TSJ de Málaga. 

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si la acción formulada por el INSS y la TGSS iniciadora de expediente de revisión de actos declarativos de derechos estaba o no prescrita en el momento en que se inició. 

2. La abuela materna de la ahora recurrente en casación para la unificación de doctrina, bajo cuya tutela estaba esta última, solicitó, una vez fallecido su cónyuge del que estaba separada judicialmente, prestación en favor de familiares y, además, en su propio favor, pensión de viudedad. 

La prestación en favor de familiares le fue reconocida a la recurrente en casación para la unificación de doctrina por resolución con fecha de salida de 25 de febrero de 2008 y efectos de 1 de noviembre de 2007. Por resolución con fecha de salida de 20 de agosto 2014, y efectos de 1 de septiembre de 2014, se le dio de baja en la prestación por haber cumplido la edad establecida. 

El 29 de diciembre de 2014, el INSS dictó resolución de comunicación de iniciación y audiencia previa de expediente de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios, que le fue notificada a la recurrente en casación unificadora el 5 de enero de 2015. El 26 de febrero de 2015, el INSS dictó resolución de iniciación del expediente de revisión de actos declarativo de derecho en perjuicio de beneficiario, notificada a la recurrente el 4 de marzo de 2015. 

Esta última resolución constataba que, desde el 1 de noviembre de 2007 hasta el 31 de agosto de 2014, la recurrente había estado percibiendo una prestación en favor de familiares con un porcentaje del 72 por ciento, que corresponde al porcentaje ordinario del 20 por ciento más el incremento de la pensión de viudedad del 52 por ciento. La resolución razonaba que a este último porcentaje se tiene derecho cuando no exista otra persona beneficiaria de la pensión de viudedad, y, sin embargo, en el presente caso sí existía esa otra persona beneficiaria (la abuela de la recurrente en casación para la unificación de doctrina), de manera que el porcentaje de la pensión de viudedad que debería haber percibido era del 34,10 por ciento (y no del 52 por ciento), siendo la cantidad indebidamente percibida de 18,277,14 euros. La entidad gestora había incurrido en el error de conceder el incremento íntegro de la pensión de viudedad, por lo que el INSS iba a demandar a la ahora recurrente ante el correspondiente juzgado de lo social solicitándole la devolución de aquella cantidad. 

3. La demanda del INSS se formalizó el 5 de noviembre de 2015 y fue íntegramente estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Málaga de 15 de febrero de 2017 (autos 838/2015). 

La sentencia rechaza el argumento sostenido por la ahora recurrente en casación para la unificación de doctrina en su oposición a la demanda del INSS, de conformidad con el cual la demanda estaría prescrita por haber transcurrido el plazo de cuatro años, pues la pudo interponer el INSS a partir del 25 de febrero de 2008 (fecha de reconocimiento de la prestación). El juzgado de lo social acoge la argumentación del INSS en el sentido de que, como se trata de un error no puntual, sino continuado en el tiempo -de manera que la acción revisora se renueva y comienza a correr ex novo con cada pago indebido-, el dies a quo no puede ser otro que el 1 de septiembre de 2014, pues fue el día anterior cuando se dio de baja a la beneficiaria en la prestación que tenía reconocida por haber cumplido la edad establecida. 

Y ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 45.3 LGSS de 1994, aplicable por razones temporales (actual artículo 55.3 LGSS de 2015), de conformidad con el cual, "la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora." 

La sentencia del juzgado de lo social recuerda que el artículo 45.3 LGSS de 1994 impide considerar el criterio de la buena fe de la persona beneficiaria de la prestación indebidamente percibida. 

4. La demandada por el INSS y ahora recurrente en casación unificadora, interpuso recurso de suplicación, denunciando la infracción del artículo 146.3 LRJS, contra la sentencia del juzgado de lo social, solicitando que se desestimara la demanda del INSS por estar prescrita la acción o, subsidiariamente, que se limita el reintegro a los tres meses anteriores al inicio del expediente de revisión. 

El recurso fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Social del TJS de Andalucía, sede de Málaga, 1777/2017, 2 de noviembre de 2017 (rec. 1147/2017), aclarada por los autos de 15 de noviembre de 2017 y 8 de febrero de 2018. 

La sentencia de la Sala de Málaga entiende que la STS 16 de febrero de 2016 (rcud 2938/2014) resuelve las dos cuestiones que defendía el recurso de suplicación: (i) que el día inicial para el cómputo del plazo de cuatro años debe ser el de la fecha en que se dictó la resolución administrativa reconociendo la prestación (25 de febrero de 2008); y (ii) la buena fe de la beneficiara, que justificaría que la acción de reintegro quede limitada a los tres meses anteriores al inicio del expediente. 

C) El recurso de casación para la unificación de doctrina. 

1º) La sentencia de la Sala de lo Social del TJS de Andalucía, sede de Málaga, 1777/2017, 2 de noviembre de 2017 (rec. 1147/2017), ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina. 

El recurso invoca como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TJS de Aragón 368/2015, 10 de junio de 2015 (rec. 322/2015), y denuncia la infracción de los apartados 1 y 3 del artículo 146 LRJS en relación con lo dispuesto en el artículo 45.3 LGSS de 1994 (actual artículo 55.3 LGSS de 2015). 

El recurso diferencia entre la prescripción de la acción de revisión de actos declarativos de derechos (artículo 146.3 LRJS) y la prescripción de la obligación de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas (artículo 45.3 LGSS de 1994); artículo 55.3 LGSS de 2015). El recurso sostiene que el dies a quo de lo primero debe ser la fecha en que se dicta el acto administrativo. Y el dies a quo de lo segundo es el día en que al beneficiario se le notifica el inicio del expediente de reintegro. Pero, afirma el recurso, si no existe anulación del acto administrativo que hubiera podido generar el deber de reintegro (por haberse producido la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años), tampoco cabe devolución alguna. 

Para el recurso la pretensión revisora de la entidad gestora está prescrita al haber transcurrido más de cuatro años desde el reconocimiento del derecho, pues se reconoció el 25 de febrero de 2008 y no se formalizó demanda hasta el 5 de noviembre de 2015. 

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida, la estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda del INSS. 

2º) Existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste invocada en el recurso. 

1. La sentencia de contraste, la núm. 368/2015, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón el 10 de junio de 2015 (rec. 322/2015), estima el recurso de suplicación interpuesto por la beneficiaria y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por el INSS contra la misma, denegando la pretensión de que la demandada reintegre 17.663,65 euros y que se declare que la base reguladora correcta de su pensión de viudedad asciende a 2.897,60 euros; por entender prescrita la acción de revisión de actos declarativos de derechos. 

Consta en dicho caso que la beneficiaria en fecha 6 de noviembre de 2006 solicitó pensión de viudedad derivada de enfermedad común a causa del fallecimiento de su esposo, acaecido el 2 de octubre de 2006, siendo reconocida por resolución del INSS de 8 de noviembre de 2006, sobre una base reguladora de 1.954,72 euros; la viuda solicitó apertura de expediente de aclaración de contingencia, dictándose resolución de 7 de noviembre de 2007, considerando que el fallecimiento se debía a enfermedad profesional, fijando una base reguladora de 3.395,03 euros, con retroactividad de tres meses desde su solicitud de revisión, por tanto, desde el 9 de diciembre de 2006; en fecha 28 de agosto de 2009 la pensión de viudedad fue incrementada por el recargo del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene; el 4 de junio de 2014 el INSS comunicó a la demandada la apertura de un expediente de revisión, iniciando un proceso de revisión de actos declarativos de derecho en perjuicio de los interesados de la pensión de viudedad e indemnización a tanto alzado que venía percibiendo, alegando que la base reguladora de la pensión de viudedad no podía exceder del tope máximo de cotización de 2006, que equivalía a 2.897,70 euros, por lo que interpuso la demanda que da lugar a los autos. 

La sentencia entiende que el artículo 146.3 LRJS impide que la Administración revise de oficio los actos administrativos en perjuicio de los beneficiarios más allá del plazo de cuatro años desde que se dictó el acto administrativo. 

2. El TS entiende que concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS. En efecto, la contradicción resulta por que en los dos supuestos examinados se trata de beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social, que vieron reconocidas en su día las prestaciones cuestionadas y, transcurridos más de cuatro años desde el reconocimiento, el INSS inicia los respectivos procesos judiciales al amparo del artículo 146 LRJS de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios de la Seguridad Social. En ambos casos los beneficiarios oponen la excepción de prescripción por el transcurso de cuatro años que contempla el artículo 146.3 LRJS. Y en ambos casos se analiza también el alcance que debe darse al artículo 45.3 LGSS de 1994 (actual artículo 55.3 LGSS de 2015). 

Sin embargo, los fallos son contradictorios pues la sentencia recurrida no aprecia la prescripción de la acción, porque considera que la prescripción en el caso de autos tiene virtualidad a los efectos de acotar el quantum que puede ser reclamado por el transcurso del plazo de cuatro años (artículo 45.3 LGSS), pero no impide al INSS reclamar la nulidad del acto de su reconocimiento (pese a haber transcurrido más de cuatro años desde dicho reconocimiento). Por el contrario, la sentencia de contraste aprecia prescripción de la acción por el transcurso de cuatro años, entendiendo que el dies a quo se sitúa en la fecha en la que se dictó la resolución que reconoció el derecho; sin que el artículo 45.3 LGSS tenga virtualidad para dejar sin efecto lo previsto en el artículo 146.3 LRJS, siendo su finalidad establecer el plazo cuatrienal de reintegro de prestaciones en lugar de los tres meses que en determinadas circunstancias aplicaba la doctrina jurisprudencial. 

D) NUEVA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

La diferencia entre el artículo 146.3 LRJS y el artículo 45.3 LGSS de 1994 (actual artículo 55.3 LGSS de 2015) y la doctrina de la STS 16 de febrero de 2016 (rcud 2938/2014). La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste nº 368/2015, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón el 10 de junio de 2015 (rec. 322/2015). 

1º) La presente sentencia del TS reproduce sustancialmente la sentencia de la Sala de lo Social del TS nº 61/2021, 19 de enero de 2021 (rcud 4637/2018), en la que se invocaba la misma sentencia de contraste que ahora se esgrime, cuya doctrina ya determinó la STS 61/2021 que es la correcta. 

2º) La resolución del recurso exige que, previamente, dejemos establecidas algunas precisiones.

La primera de ellas es que, con independencia del alcance e interpretación del artículo 146.3 LRJS  a la que aludiremos de inmediato, su aplicabilidad al supuesto que examinamos y, también al que contempla la sentencia de contraste, es innegable en la medida en que nos encontramos con actos de las entidades gestoras que, en la terminología de las normas administrativas, cabe calificar de actos anulables y no nulos de pleno derecho a los que se refiere el actual artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) (anteriormente el artículo 62 de la derogada LRJPAC). Estamos, por tanto, ante actos favorables a los beneficiarios cuya revisión se interesa por las entidades gestoras con fundamento en que resultan ser contrarios al ordenamiento jurídico, lo que constituye causa de anulabilidad (actual artículo 48.1 LPAC; anterior artículo 63.1 LRJPAC). 

La segunda precisión se refiere al artículo 45.3 LGSS de 1994 (en la actualidad artículo 55.3 LGSS de 2015). La redacción de tal precepto es la siguiente: "La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora". De tal dicción ya resulta evidente que se está refiriendo a cuestión distinta de la prevista por el artículo 146.3 LRJS. 

En efecto, este precepto establece el plazo de prescripción para que la entidad gestora pueda ejercitar la acción (prevista en el apartado 1 del reiterado artículo 146 LRJS) de revisión de actos declarativos de derechos a favor de un beneficiario de la Seguridad Social; acción que, materialmente, podrá o no prosperar, pero que está destinada al fracaso si se interpone extemporáneamente, fuera de los límites que establece el precepto. 

El artículo 45.3 (actual 55.3) LGSS se refiere a algo distinto, esto es, al plazo de prescripción de la obligación de reintegro que pueda tener el beneficiario por haber percibido indebidamente una prestación; obligación de reintegro que puede estar precedida o no de una revisión de un acto declarativo de derecho. 

Mientras que en el primer caso estamos ante el plazo que tiene la entidad gestora para poder iniciar una acción tendente a la revisión de un acto propio que declaró un derecho a favor de un beneficiario; en el supuesto de la LGSS, la previsión allí contenida surte efectos en la extensión temporal de la obligación de devolución de una prestación indebidamente percibida, de forma que tal obligación irá prescribiendo, en las prestaciones de tracto sucesivo, conforme vayan transcurriendo cuatro años. 

La tercera precisión consiste en clarificar la doctrina que contiene nuestra STS de 16 de febrero de 2016 (rcud 2938/2014) citada y aplicada indebidamente por la sentencia recurrida. En efecto, en tal supuesto resolvimos sobre la fecha de inicio (dies a quo) para el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años a efectos del reintegro de prestaciones de pago periódico indebidamente percibidas. Pero no abordamos frontalmente si la acción de revisión que prevé el artículo 146.1 LRJS estaba o no prescrita. Lo que señalamos es que "debemos entender que cuando sea la Entidad gestora la que inste el reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas el derecho al reintegro de cada mensualidad prescribirá a los cuatro años de su respectivo abono indebido, por lo que si la reclamación se efectúa desde el mismo momento en que "fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución" (arg. ex art. 45.3 LGSS) podrá reclamarse, en su caso, la devolución de las cantidades percibidas en los cuatro últimos años, pero si, por la causa que fuere, la Entidad Gestora, a pesar de que podía haber ejercitado el derecho al reintegro con anterioridad (en el caso enjuiciado, desde que tuvo conocimiento del acta de la Inspección de Trabajo), dilata el ejercicio de la correspondiente acción resulta que correrá la prescripción en su contra, y únicamente podrá reclamar retroactivamente las mensualidades abonadas indebidamente en los cuatro años anteriores al día en que al beneficiario se le notifique el inicio del expediente de reintegro". Nos movimos, por tanto, en el ámbito de la prescripción de la obligación de reintegro; pero no abordamos, ni directa ni indirectamente, el plazo para el ejercicio de la acción de revisión de actos declarativos de derechos a favor de beneficiarios. 

3º) De lo anteriormente expuesto se desprende sin dificultad que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. En efecto, moviéndonos en el ámbito de la acción revisora prevista en el artículo 146.1 LRJS, no cabe duda de que estamos ante una acción que permite a la Seguridad Social obtener tutela judicial cuando pretenda revocar, extinguiendo o modificando en perjuicio de sus beneficiarios, sus actos firmes declarativos de derechos, habida cuenta de que la Ley le impide la revisión de oficio y le obliga a acudir a la vía judicial para conseguirlo; a tal efecto, es la propia Ley la que establece un período de tiempo para que pueda ejercitar dicha acción; período temporal que se establece en términos de prescripción y en un período lo suficientemente largo para que pueda dispensarse esa tutela a las entidades gestoras, pero que no es indefinido puesto que su limitación está al servicio de la seguridad jurídica. 

En el presente caso resulta evidente que habían transcurrido más de cuatro años desde que a la recurrente se le reconoció la prestación, que lo fue por resolución de 25 de febrero de 2008, fecha a partir de la cual ha de computarse el tiempo prescriptivo, hasta que la entidad gestora acordó en fecha 29 de diciembre de 2014 iniciar expediente de revisión de actos declarativos de derechos. La consecuencia es que la acción estaba prescrita cuando se pretendió ejercitar.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935