La colocación de una bandera estelada en un edificio público supone la privatización del espacio público de uso común mediante su ocupación permanente por un elemento que representa una opción partidista, con vulneración de los principios de objetividad y neutralidad institucional.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 5ª, de 28 de abril de 2021, nº 1914/2021, rec. 190/2019, declara que la colocación de una bandera estelada en un edificio público, por un partido nacionalista, supone la privatización del espacio público, de uso común, mediante su ocupación permanente por un elemento que representa una opción partidista, con vulneración de los principios de objetividad y neutralidad institucional. 

Ninguna duda ofrece que el "lazo amarillo" y "las banderas esteladas" no representan a todos los ciudadanos de Cataluña careciendo de prueba alguna el pretendido carácter transversal de los citados símbolos. 

Por ello, es doctrina del Tribunal Supremo que “no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas". 

Porque no existe en nuestro Derecho ningún espacio franco o libre de la Ley, en el que puedan actuar poderes públicos. 

A) HECHOS: 

1º) Por la representación procesal de la Asociación actora se interpuso en fecha 28 de junio de 2019 recurso contencioso-administrativo, en los términos del suplico del escrito de interposición, "contra la actuación del Gobierno de la Generalitat de Cataluña constitutiva de vía de hecho consistente en la colocación en la fachada del Palau de la Generalitat que da a la Plaza de Sant Jaume de Barcelona el pasado 27 de mayo de 2019 de una pancarta que reclama la "libertad de los presos políticos y exiliados", en catalán y en inglés, con un lazo amarillo que acompaña la citada leyenda y con estimación del mismo condene a la Administración a la cesación de dicha situación". 

2º) Son hechos objeto de enjuiciamiento los siguientes, según resulta de lo actuado. 

1) En fecha 27 de mayo de 2019 (La Vanguardia, edición de ese día, doc. nº 1 acompañado por la parte actora), " Finalizado el período electoral, el presidente de la Generalitat, el Palau de la Generalitat vuelve a lucir la pancarta original que hacía mención a la "libertad de los presos políticos" y lucía un lazo amarillo, que fue sustituida hace un par de meses por otra sin referencias a la causa judicial como consecuencia del veto de la Junta Electoral Central (JEC)". 

2) El siguiente 5 de junio de 2019, la Asociación actora dirigió un requerimiento al MH Presidente de la Generalitat de Cataluña, "para que ponga fin a la situación material...consistente en la presencia en el balcón de la Plaza de Sant Jaume de Barcelona, sede del Gobierno regional de la Generalitat de una pancarta que reclama la "libertad de los presos políticos y exiliados", en catalán y en inglés, con un lazo amarillo y, en consecuencia, se proceda a la inmediata retirada de la misma en el edificio de titularidad pública que actualmente ocupa " (documento único dicho requerimiento, que integra el expediente administrativo remitido por la Administración demandada, en cumplimiento del art. 48.1 y 4 de la LJCA). 

3) Interpuesto por la Asociación actora en fecha 28 de junio de 2019, según ya consta, el presente recurso contencioso, e incoada pieza separada de medidas cautelares a instancias de la parte actora, oída la representación procesal de la Administración demandada con arreglo al art. 131 LJCA, se dictó Auto en fecha 19 de septiembre de 2019, en cuya parte dispositiva se acordó que: 

"HA LUGAR a la adopción de la medida cautelar solicitada por la parte actora, y en consecuencia, REQUIÉRASE, de forma personal, al Muy Honorable Sr. Presidente de la Generalitat de Catalunya, a fin de que con arreglo al art. 134.1 de la LJCA (EDL 1998/44323) y en todo caso, en el plazo de 48 horas, a partir de la práctica de dicho requerimiento, proceda a retirar de la fachada del Palau de la Generalitat, la pancarta y el símbolo que son objeto de este proceso". 

4) La medida cautelar fue confirmada en vía de recurso de reposición formulado por la parte demandada, mediante Auto de fecha 4 de noviembre de 2019. 

Se reseñó en dicho Auto (FJ 2º) que: "a) Convocadas elecciones generales en el BOE del pasado 24 de septiembre de 2019 (R.D. 551/2019), no por ello se retiraron la pancarta y el símbolo; y b) Hechos precedentes de la misma naturaleza, derivaron en el Procedimiento Abreviado 1/2019, del que conoce la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña". 

Y se acordó igualmente en la parte dispositiva de dicho segundo Auto, el libramiento de testimonio de los particulares obrantes en la pieza separada y su remisión " al Exmo. Sr. Presidente de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de acuerdo con lo razonado en el FJ 5º de esta resolución, por si los hechos tuvieren relevancia penal". 

Se puso de manifiesto en el FJ 5º, entre otros hechos, que: 

"Mediante subsiguiente Providencia (de 27 de septiembre de 2019) se acordó entre otros extremos que: 

"Constatado el incumplimiento de lo acordado en el referido Auto de 19 de septiembre de 2019, y con arreglo a lo previsto en el art. 108.1 a) en relación con el art. 134.1 de la LJCA , diríjase oficio, mediante telefax y por correo electrónico, al Sr. Comisario General del Cuerpo de Mossos de Esquadra, requiriéndole para que, de forma inmediata, dé instrucciones a la fuerza a su mando para que procedan a retirar, de la fachada del Palau de la Generalitat, sito en la Plaza Sant Jaume de esta ciudad, la pancarta y símbolo que son objeto de este proceso ("libertad de los presos políticos y exiliados, en catalán y en inglés, con un lazo amarillo"). 

Dando cuenta a este Tribunal" (fol. 147). 

Por el Cuerpo de Mossos de Esquadra se levantó acta, el 27 de septiembre de 2019, a las 15.40 horas, reseñando las actuaciones realizadas, y la retirada de la pancarta y el símbolo, a las 15.35 horas (folios 153 a 155)". 

Los referidos Autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares de este proceso no fueron objeto de recurso, ex arts. 87.1 b) y 89.1 LJCA, de modo que devinieron firmes. 

5) Formalizada la demanda por la parte actora en los autos principales, solicita en el suplico de la misma que se condene " a la Administración demandada a que cese en la vía de hecho y retire con carácter definitivo la pancarta relativa que reclamaba la "libertad de los presos políticos y exiliados", en catalán y en inglés, con un lazo amarillo, y reponga la fachada al estado original, sin pancartas". 

B) OBJETO DE LA LITIS: 

1º) Tal como se puso de manifiesto en el FJ 3º del Auto dictado en fecha 4 de noviembre de 1919, el MH Presidente de la Generalitat podía ejercitar su derecho a la libertad de expresión, reconocido en el art. 20.1 CE y en el art. 10.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en todos los foros y en todos los formatos a su alcance, en el Parlamento y en los medios públicos y privados de comunicación. 

En este caso, se trataba no obstante de una actuación con especificas características, como son las de hacer uso, con finalidades partidistas (más adelante se profundizará en este concepto), de la fachada de un bien de dominio público, destinado al uso general ( art. 3.2 del D.L. 1/2002, de 24 de diciembre; art. 65.1 del Decreto 323/1983, de 14 de julio), como es el Palau de la Generalitat, y ello, por parte de un órgano de la Institución, como es el titular de la Presidencia ( arts. 1.2 y 67 de la L.O. 6/2006, de 19 de julio, EAC). 

2º) La STS, Sala 3ª, de 28 de junio de 2019, rec. 352/2018, en relación con una Sentencia dictada por esta Sala y Sección, teniendo por objeto (FJ 1º) una resolución del Pleno del Ayuntamiento de Piera, y con remisión a la STS, Sala 3ª, de 26 de junio de 2019, rec. 5075/2017, formuló los pronunciamientos siguientes: 

“...El artículo 106.1 CE, reiterado en el art. 8.1 LOPJ, establece el principio de impugnabilidad universal de las disposiciones y resoluciones administrativas, connatural a nuestro Estado de Derecho. Todos los poderes públicos están sometidos a la ley (artículo 9.1 y 9.3 CE) y, por ello, lo está la propia Administración Pública, entendida ésta en un sentido lato (artículo 103.1 CE)... 

...Esos actos, inactividad o vías de hecho del Gobierno, o de los citados Consejos de Gobierno son los que tradicionalmente se han denominado actos políticos. No están sometidos necesariamente al Derecho administrativo, pero, sin embargo, la LJCA no niega el control judicial sobre ellos que, por otra parte, ya había sido declarado y ejercido con intensidad por nuestra jurisprudencia, en todos los supuestos en los que ese control es judicialmente asequible [por todas, sentencias de 28 de junio de 1994 (Rec. 7105/1992), 4 de abril de 1997 (Recs. 602/1996, 634/1996 y 726/1996) ó, más recientemente, 20 de noviembre de 2013 (Rec. 13/2013)]. 

Es indiscutido así, como entiende el auto de admisión, que la vieja doctrina del acto político del Gobierno no puede ser invocada hoy, en ningún caso, como fundamento de la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo porque es obligado que el juzgador entre a conocer del acto, de la inactividad o de la vía de hecho que se enjuicie para determinar si en los mismos existen elementos susceptibles de control jurisdiccional". 

"...el acto municipal al que se refiere esta casación se mueva, o no, en un terreno político y produzca, o deje de producir, efectos jurídicos o efectos vinculantes (Cfr., FJ 2 de la STC 42/2014) es susceptible de control jurisdiccional". 

"... no existe en nuestro Derecho ningún espacio franco o libre de la Ley, en el que puedan actuar poderes públicos". 

(En el mismo sentido, en cuanto a esta última afirmación, la STS, Sala 3ª, de 26 de mayo de 2020, rec. 1327/2018, FJ 5º). 

3º) Partiendo de la transcrita doctrina jurisprudencial, trasladable al caso puesta en relación con la actuación, con las reseñadas especificas características, sometida a enjuiciamiento, se constata igualmente que, tal como se puso de manifiesto en el Auto dictado en fecha FJ 4 de noviembre de 2019 (FJ 3º): 

"...aun defendiendo, como es el caso de la parte demandada, la naturaleza de acto político de la actuación objeto del proceso, de cualquier modo, la decisión de instalar la pancarta y el símbolo, el coste de su confección, por menor que sea, y la utilización de terceras personas para todo ello, acaso funcionarios, cabalmente hubieran debido documentarse, lo que no resulta del expediente administrativo aportado al proceso, que consta de un único documento, el requerimiento formulado por la Asociación actora , sin respuesta por parte de la Administración demandada". 

Por todo ello, en definitiva, la actuación que funda el presente recurso contencioso sí resulta fiscalizable por este orden jurisdiccional y ello, por la vía del art. 30 LJCA invocada por la parte actora, como actuación material por vía hecho, no documentada de ningún modo. 

C) FONDO DEL ASUNTO: 

1º) Tal como se ha puesto de manifiesto en el FJ 2º precedente, la actuación objeto de enjuiciamiento presenta características específicas, dentro del amplio formato al alcance del MH Presidente de la Generalitat, para ejercitar su derecho a la libertad de expresión, en todos los foros, incluidas las sedes partidarias, el Parlamento, los medios públicos y privados de comunicación, las redes sociales y otros posibles. 

No resulta aquélla equiparable a unas declaraciones ante los medios de comunicación, como es el caso de la STS, Sala 3ª, de 5 de octubre de 2015, rec. 114/2913, que la parte demandada invoca y transcribe. 

Se trata aquí, debe reiterarse, del uso, con finalidades partidistas, por cuanto los símbolos ideológicos utilizados tan sólo son compartidos por una parte de la ciudadanía, de la fachada de un edificio de titularidad pública como es el Palau de la Generalitat, por parte de un órgano (arts. 1.2 y 67 de la L.O. 6/2006, de 19 de julio, EAC) de la Institución, estando sujeta esta última al principio de objetividad y de neutralidad institucional contemplado en el art. 103.1 CE, en relación con los de pluralismo político y libertad ideológica derivados de los arts. 1.1 y 16.1 CE. 

2) En relación con lo que antecede, se cuenta con numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, algunos muy recientes, que procede traer a colación. 

i) La Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 5 de julio de 2018, rec. 767/2016, remitiéndose a la STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2016, rec. 827/2015, razona en su FJ 3º: 

"Entrando en las cuestiones de fondo, debemos partir, como hace la sentencia de instancia, de la interpretación recogida en la STS de 28 de abril de 2016 , la cual confirma la decisión de la Junta Electoral Central de retirar esteladas de edificios públicos, pero cuya doctrina, que extiende a otros lugares públicos, alcanza a este supuesto de hecho en cuanto que se asienta en el principio de neutralidad institucional que, si bien reforzado en los periodos electorales, debe mantenerse en todo momento. 

En la citada Sentencia se indica que la objetividad y neutralidad de la Administración ha de vincularse necesariamente a los principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y 103.1 CE ...Tal exigencia de neutralidad es incompatible con actuaciones institucionales "partidistas", alineadas con las pretensiones de un grupo de ciudadanos con inevitable exclusión del resto ... 

Según se expresa en el fundamento segundo de la sentencia: "...(es) notorio que la bandera "estelada" constituye un símbolo de la reivindicación independentista de una parte de los ciudadanos catalanes representados por una parte de los partidos políticos, y sistemáticamente empleado por aquellas fuerzas políticas que defienden esa opción independentista, pero carece de reconocimiento legal válido como símbolo oficial de ninguna Administración territorial, por lo que resulta obvio que su uso y exhibición por un poder público -en este caso de nivel municipal- solo puede ser calificado de partidista en cuanto asociado a una parte -por importante o relevante que sea- de la ciudadanía identificada con una determinada opción ideológica (aunque esta sea compartida por varios partidos o fuerzas electorales), pero no representativa del resto de los ciudadanos que no se alinean con esa opción, ni por consiguiente, con sus símbolos... 

En definitiva, la actividad impugnada supone la privatización del espacio público, de uso común, mediante su ocupación permanente por un elemento que representa una opción partidista, con vulneración de los principios de objetividad y neutralidad institucional ". 

ii) La STS, Sala 3ª, de 26 de mayo de 2020, rec. 1327/2018, se planteó en su Antecedente 3º: 

"Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: 

Si resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y, en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas, la utilización -incluso ocasional- de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás banderas legal o estatutariamente instituidas ". 

Y concluyó en su FJ 6º, que: 

"A la vista de lo argumentado se fija como doctrina que no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas". 

iii) La STS, Sala 3ª, de 15 de marzo de 2021, rec. 346/2019, confirmó la sanción de multa impuesta por la Junta Electoral Central (Acuerdo de 13 de junio de 2019) al MH Presidente del gobierno regional catalán de la Generalitat, por haber incurrido en la infracción tipificada en el art. 153 de la L.O. 5/85, de 19 de junio, LOREG, por la "exhibición, pública y notoria, de lazos amarillos y otros símbolos de carácter partidista en las fachadas de diferentes edificios y espacios públicos dependientes del Gobierno que preside" (FJ 1º). 

En el FJ 9º de dicha STS, se razona: 

"La neutralidad de las instituciones como principio básico de nuestro ordenamiento se encuentra declarada en los arts. 9.3 y 103.1 CE y reiterada en las SSTS de 19 de noviembre de 2014, recurso 288/2012 (denuncia de la campaña institucional denominada "una reforma para el empleo "), 28 de abril de 2016, recurso 827/2015 (bandera estelada), 18 de junio de 2014, recurso 555/2012 (prohibición de campaña institucional de incentivación del voto).... 

Ninguna duda ofrece que el "lazo amarillo" y "las banderas esteladas" no representan a todos los ciudadanos de Cataluña careciendo de prueba alguna el pretendido carácter transversal de los citados símbolos. 

En el Fundamento Segundo de la STS de 28 de abril de 2016 se dice: 

"Tal exigencia de neutralidad se agudiza en los períodos electorales, puesto que como sostiene este Tribunal en la sentencia de 19 de noviembre de 2014: "el sufragio igualitario para la elección de representantes parlamentarios es, según disponen los artículos 68.1 y 69.2 de la Constitución (CE) y 8.1 de la LOREG, un elemento de suma trascendencia de nuestro sistema político, y por ello, paralelamente, la neutralidad de todos los poderes públicos constituye uno de los instrumentos legalmente establecidos para hacer efectiva esa igualdad que ha de ser observada en el sufragio. Y procede añadir así mismo, que dicha neutralidad en los procesos electorales es una de las específicas proyecciones que tiene el genérico mandato de objetividad que el artículo 103.1 CE proclama para la actuación de toda Administración pública”; razón por la cual sostiene la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2014, rec. 555/2012) que "ese artículo 50.1 de la LOREG debe ser interpretado en la clave constitucional del sufragio libre que proclama el artículo 68 de la Carta Magna. Sufragio libre que significa proclamar como un esencial designio de verdadera democracia el establecer un sistema electoral que garantice un marco institucional de neutralidad en el que el ciudadano pueda con absoluta libertad, sin interferencias de ningún poder público, decidir los términos y el alcance de su participación política". 

Compartimos el criterio del Fiscal cuando afirma que, en contra de la argumentación de la parte demandante, el adjetivo partidista no puede interpretarse dentro de ese contexto constitucional y legal como perteneciente a un partido político, sino simplemente como incompatible con el deber de objetividad y neutralidad de los Poderes Públicos y las Administraciones, en la medida en que estos toman partido por una posición parcial, es decir, no ajustada a ese deber de neutralidad o equidistancia, sino alineada con las pretensiones de un grupo de ciudadanos con inevitable exclusión del resto , y hacemos nuestra también la afirmación de que lo relevante no es que la bandera cuestionada pertenezca a un partido, o se identifique con una concreta formación política, sino que no pertenece a -es decir, no se identifica con- la comunidad de ciudadanos que, en su conjunto, y con independencia de mayorías o minorías, constituye jurídicamente el referente territorial de cualquiera de las Administraciones o Poderes Públicos constituidos en el Estado español, en la Comunidad Autónoma de Cataluña o en la provincia de Barcelona, y por tanto su uso por cualquiera de esas Administraciones o Poderes quiebra el referido principio de neutralidad , siendo notorio que la bandera "estelada" constituye un símbolo de la reivindicación independentista de una parte de los ciudadanos catalanes representados por una parte de los partidos políticos , y sistemáticamente empleado por aquellas fuerzas políticas que defienden esa opción independentista, pero carece de reconocimiento legal válido como símbolo oficial de ninguna Administración territorial, resulta obvio que su uso y exhibición por un poder público -en este caso de nivel municipal- solo puede ser calificado de partidista en cuanto asociado a una parte -por importante o relevante que sea- de la ciudadanía identificada con una determinada opción ideológica (aunque esta sea compartida por varios partidos o fuerzas electorales), pero no representativa del resto de los ciudadanos que no se alinean con esa opción, ni por consiguiente, con sus símbolos...

La fijación de límites a la libertad de expresión y el deber de neutralidad que impone la normativa electoral (en las federaciones deportivas y su configuración jurídica) es recordada en fecha reciente, STC 5/2021, de 25 de enero, FJ, 4º b) (proceso electoral a la presidencia de la Real Federación Española de Futbol) con mención del caso Haldimann y otros C. Suiza, párrafo 46, STEDH 24 de febrero de 2015. 

Al mismo tiempo la antedicha sentencia, FJ 5Ab), recuerda que el Tribunal Constitucional ha declarado que: 

""en ningún caso son titulares de los referidos derechos fundamentales las instituciones públicas o sus órganos (en relación con la libertad de expresión, SSTC 185/1989, de 13 de noviembre, FJ 4; 254/1993, de 20 de julio, fj 7; en relación con las libertades de expresión e información, ATC 19/1993, de 21 de enero", (por todas, las SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 8, y 244/2007, de 10 de diciembre, FJ 3. 

Este tribunal ha declarado que " no puede equipararse la posición de los ciudadanos y la de las instituciones públicas, en el disfrute de la libertad de expresión: pues, mientras aquellos gozan de libertad para criticarlas, las instituciones encuentran su actuación vinculada a los fines que les asigna el ordenamiento jurídico, entre los que no se encuentra ciertamente el de atribuir calificativos a sus administrados" ( ATC 19/1993, de 21 de enero , FJ 2, y la referencia que en el mismo se hace a la STC 185/1989 , FJ 4)". 

Es aquí extrapolable el último inciso del último fundamento de la antedicha STC 5/2021 cuando afirma: "el ejercicio de derechos fundamentales, que solo están reservados a los ciudadanos particulares, pero no a órganos o representantes de una entidad que se halle en aquel momento en el desempeño de funciones públicas, cuyos actos siempre han de estar vinculados a los fines que les asigne el ordenamiento jurídico.". 

iv) La STC 5/2021, de 25 de enero, rec. 1331-2019, razona por su parte en su FJ 4º: 

"Libertades de expresión e información: Delimitación y doctrina constitucional. 

Limitado, pues, el objeto de nuestro enjuiciamiento a la libertad de expresión, este tribunal ha declarado que "[como cualquier otro derecho fundamental de libertad, el enunciado en el art. 20.1 a) CE hace posible y garantiza la autodeterminación del individuo y, a su través, de los grupos sociales en los que por libre decisión pueda integrarse. Tiene también este derecho, y con reiteración lo hemos dicho, una dimensión trascendente u objetiva (por todas, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2, y 216/2013, de 19 de diciembre , FJ 5), pues mediante su ejercicio -sin más restricciones que las que puedan fundamentarse en la preservación de otros derechos o bienes constitucionales- se construye un espacio de libre comunicación social, de continuo abierto, y se propicia con ello la formación tanto de opinión pública como de una ciudadanía activa, sin cuya vitalidad crítica no son posibles, o no lo son en plenitud, ni la democracia ni el pluralismo políticos ( art. 1.1 CE). Esta libertad de expresión, ya queda dicho, no está exenta, como cualquiera otra, de límites fijados o fundamentados en la Constitución y con ellos ha de ser consecuente su ejercicio , pues si bien el ordenamiento no ha de cohibir sin razón suficiente la más amplia manifestación y difusión de ideas y opiniones, su expresión conlleva siempre, como todo ejercicio de libertad civil, deberes y responsabilidades y así lo viene recordando, justamente para este preciso ámbito, el Tribunal de Estrasburgo (por todas, Sentencia de 24 de febrero de 2015, caso Haldimann y otros c. Suiza, párrafo 46)" (STC 65/2015 , FJ 2º). 

También, ha destacado este tribunal que el ejercicio de la libertad de expresión está sometido a límites constitucionales. Así, ha señalado que "[quedan extramuros de la protección que confiere el derecho las 'frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a este propósito' (STC 23/2010, de 27 de abril, FJ 3). Pero, junto a ello, 'la tendencia expansiva de la libertad de expresión encuentra también su límite en el respeto al contenido normativo garantizado por otros derechos fundamentales, cuya afectación no resulta necesaria para la realización constitucional del derecho. Como hemos señalado en ocasiones anteriores, el deslinde de la libertad de expresión no es nunca total y absoluto (por todas, STC 173/1995, de 21 de noviembre , FJ 3) y, a menudo, la delimitación de su ámbito protegido solo puede hacerse a partir de la de otros derechos fundamentales, aunque, eso sí, mediante la adecuada ponderación de los valores constitucionales enfrentados, entre los que destaca la garantía de la existencia de la opinión pública indisolublemente unida al pluralismo político' (STC 23/2010 , FJ 3, y jurisprudencia allí citada)" (STC 226/2016, de 22 de diciembre , FJ 5). 

En todo caso, esos límites a los que está sometido el derecho a la libertad de expresión deben ser, no obstante, ponderados siempre con rigor y "precisados caso a caso, a la vista de los derechos y valores constitucionales que pueden verse afectados por su ejercicio" (STC 187/2015, de 21 de septiembre, FJ 2). Esta regla es de obligada atención con carácter general cuando aquel derecho fundamental entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la normativa correspondiente, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la libertad de expresión en nuestro ordenamiento como sustento del pluralismo y del orden político (arts. 1.1 y 10.1 CE)". 

D) Se puso de manifiesto en el Auto dictado en la pieza de medidas cautelares en fecha 4 de noviembre de 2019 (FJ 3º), Ia falta de semejanza con el presente supuesto de los objetos de diversas Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), invocadas por la parte demandada: "de 20 de noviembre de 2018 (Assumpte Toranzo Gómez v. España)" ; " de 29 de març de 2016 (Assumpte Bédat v. Suïssa)" ; "de 6 de desembre de 2016 (Assumpte Belge v. Turquia) "; y "de 16 de septiembre de 2014 (Assumpte Karácsony i altres v. Hungría)". 

"Así - se reseñó en dicho Auto - la Sentencia del TEDH de 16 de septiembre de 2014, nº 44357/2013, dilucidó la improcedencia de una sanción impuesta por el Presidente del Parlamento de Hungría, a miembros del mismo, integrantes de un partido de la oposición, por manifestaciones y actuaciones realizadas con ocasión de una sesión parlamentaria. 

La Sentencia del TEDH de 29 de marzo de 2016, nº 56925/2008, tuvo por objeto la actuación de un profesional del periodismo y el contenido de un artículo por él publicado. 

En cuanto a las Sentencias del TEDH de 6 de diciembre de 2016, nº 40192/2006, y de 20 de noviembre de 2018, nº 26922/2014, la primera, tuvo por objeto una denuncia por malos tratos policiales, formulada por un ciudadano ruso, y en la segunda, fue demandante un ciudadano español, condenado penalmente por haber imputado torturas, "físicas y psicológicas", con ocasión de participar una rueda de prensa, a la policía que lo detuvo". 

E) CONCLUSION: 

Cabe concluir pues, que la valoración conjunta de los principios y derechos resultantes de los arts. 1.1, 9.1, 9.3, 16.1, 20.1, 103.1 y 106.1 CE, a la luz de la doctrina jurisprudencial que se ha reseñado, puestos en relación con la actuación objeto de enjuiciamiento y sus específicas características, que se han puesto de manifiesto, determinan la ilegalidad de la misma, debiendo entenderse justificada la restricción inherente, del invocado derecho MH Presidente de la Generalitat a la libertad de expresión. 

Y ello, por demás, de conformidad con el art. 10.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, que admite tales restricciones, entre ellas, las relacionadas con la protección de los derechos ajenos, disponiendo " las Altas Partes contratantes...de margen de discrecionalidad al evaluar si y en qué medida es necesaria una injerencia en el derecho a la libertad de expresión " (Sentencias del TEDH de 20 de noviembre de 2018, nº 26922/2014, antedicha, FJ 50). 

Ilegalidad la de la actuación objeto de enjuiciamiento, iniciada en fecha 27 de mayo de 2019 (FJ 1º precedente), reforzada y agravada a partir del siguiente de 24 de septiembre de 2019, con la convocatoria de unas nuevas elecciones generales (R.D. 551/2019), suponiendo aquélla una directa transgresión de la prohibición a los poderes públicos, de llevar a cabo actuaciones partidistas, con arreglo a los arts. 50 y 153 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, LOREG.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935