No cabe disfrutar el permiso por nacimiento de hijos tras la ampliación de la paternidad a 16 semanas, ni siquiera aunque esté regulado en convenio colectivo.

 

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sec. 1ª, de 22 de septiembre de 2021, nº 197/2021, rec. 74/2021, declara que ya no cabe disfrutar el permiso por nacimiento de hijos tras la ampliación de la paternidad a 16 semanas, ni siquiera aunque esté regulado en convenio colectivo.

Los permisos por nacimiento de hijo fijados convencionalmente dejan de tener efectos desde que dicho acontecimiento suspende el contrato de trabajo de ambos progenitores, conforme el RDL 6/2009 (equiparación de los permisos de maternidad y paternidad).

La Audiencia Nacional en relación con el permiso por nacimiento de hijos sostiene que, el acuerdo alcanzado entre las partes admite que el permiso no se disfrute de forma sucesiva al parto en supuestos de hospitalización de la madre. 

Por consiguiente, también tales casos resultarían temporalmente coincidentes con la suspensión del contrato durante las dieciséis semanas posteriores al parto, por lo que la norma convencional sobre permisos de este tipo sigue sin encontrar sitio para su aplicación, máxime cuando lo establecido actualmente en la norma prevé la extensión o flexibilización de la suspensión en los supuestos de partos prematuros o de otras necesidades asistenciales del recién nacido.

La redacción vigente del artículo 48.4 ET impone que, de las dieciséis semanas de suspensión del contrato a las que tiene derecho el progenitor distinto de la madre biológica, también sean obligatorias, al igual que en el caso de esta última, las seis semanas ininterrumpidas "inmediatamente posteriores al parto". 

Esta preceptiva inmediatez al momento posterior al parto de la suspensión del contrato por la causa de nacimiento deja sin espacio al anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento, que, además de tratarse de un permiso retribuido y no de una causa de suspensión del contrato de trabajo, tenía que disfrutarse asimismo de forma inmediatamente posterior al parto.

Máxime cuando la actual redacción del art. 48.4 ET prevé la extensión o flexibilización de la suspensión en los supuestos de partos prematuros o de otras necesidades asistenciales del neonato.

Caso de que la madre precisara de asistencia hospitalaria derivada del parto, más allá de las 16 semanas de suspensión, el otro progenitor tendría siempre derecho a los permisos, no por nacimiento, sino por enfermedad establecidos en el art. 37.3.b) ET y en los acuerdos, permisos que no han sido cuestionados. 

A) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la misma cuestión: la interferencia de un convenio colectivo que mantiene reconocido un permiso por nacimiento en aplicación del art. 37.3.b) ET en los derechos ahora reconocidos por nacimiento en el RD Ley 6/2019. 

Se trata de la Sentencia del TS de 27-1-2021 rec. 188/19, invocada por la defensa letrada del empresario y que resuelve el caso que afectaba a FERROCARRILES VASCOS SAU. 

En dicha sentencia el TS estima que “la supresión legal del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo por nacimiento, adopción o acogimiento de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal, hoy derogada, sobre aquel permiso retribuido”. 

Lo dicho ahora por el TS obligó a modificar la posición de la AN, no sólo por su mayor jerarquía sino por las convincentes razones que fundamentan su decisión. Y así en las recientes sentencias de la AN nº 56, nº 142 y nº 166/2021 este tribunal se ha decantado por seguir las pautas marcadas por el TS. 

2º) El TS tras realizar un análisis histórico de la evolución del permiso de paternidad hasta llegar a la suspensión del contrato para ambos progenitores, resalta que el RD Ley 6/2019 introduce un cambio conceptual del derecho: elimina lo que era un permiso retribuido para el cónyuge no progenitor y reconoce un derecho suspensivo del contrato para ambos progenitores de igual duración, 16 semanas. 

Precisa también que tanto en el caso de la madre biológica como en el del otro progenitor, son "obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto" (artículo 48.4 ET). En el caso de la madre ello es así para asegurar "la protección de (su) salud". Y, en el caso del progenitor distinto de la madre biológica, "para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil " (artículo 48.4 ET). 

Y por esta razón llega a la conclusión de que la redacción vigente del artículo 48.4 ET impone que, de las dieciséis semanas de suspensión del contrato a las que tiene derecho el progenitor distinto de la madre biológica, también sean obligatorias, al igual que en el caso de esta última, las seis semanas ininterrumpidas "inmediatamente posteriores al parto". Esta preceptiva inmediatez al momento posterior al parto de la suspensión del contrato por la causa de nacimiento deja sin espacio al anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento, que, además de tratarse de un permiso retribuido y no de una causa de suspensión del contrato de trabajo, tenía que disfrutarse asimismo de forma inmediatamente posterior al parto. 

Por eso el TS culmina su razonamiento indicando que la conclusión a la que llegamos en el sentido de que el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa es actualmente inaplicable, se debe fundamentalmente a que el párrafo establece un momento temporal de ejercicio del permiso retribuido de tres días por nacimiento de hijo ("desde la fecha en que se produzca el parto") que no es compatible ni puede conciliarse con las previsiones sobre el comienzo de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento. 

C) CONCLUSION: 

En el supuesto que ahora se analiza y en relación con el permiso por nacimiento de hijos (el de nietos y/o sobrinos no se cuestiona), el acuerdo alcanzado entre las partes admite que el permiso no se disfrute de forma sucesiva al parto en aquellos casos de hospitalización de la madre. 

Pero también estos supuestos resultarían temporalmente coincidentes con la suspensión del contrato durante las dieciséis semanas posteriores al parto, por lo que la norma convencional sobre permisos de este tipo sigue sin encontrar sitio para su aplicación, máxime cuando la actual redacción del art. 48.4 ET prevé la extensión o flexibilización de la suspensión en los supuestos de partos prematuros o de otras necesidades asistenciales del neonato. 

Caso de que la madre precisara de asistencia hospitalaria derivada del parto, más allá de las 16 semanas de suspensión, el otro progenitor tendría siempre derecho a los permisos, no por nacimiento, sino por enfermedad establecidos en el art. 37.3.b) ET y en los acuerdos alcanzados, permisos que no han sido cuestionados.

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