Gonzalez Torres Abogados: No puede deducirse del art. 18 de la Constitución que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de septiembre de 2021, nº 626/2021, rec. 1999/2020, manifestó que ni el derecho a la propia imagen ni las libertades de información y expresión son derechos absolutos, razón por la cual cuando entran en colisión entre sí, es necesario un juicio de ponderación adecuado a las circunstancias del caso y los criterios previstos en la norma según su interpretación jurisprudencial para determinar cuál debe prevalecer.

Por ello, aunque coincide el TS con la sentencia recurrida en que la publicación por el diario "El Confidencial", el día 22 de noviembre de 2015, de la fotografía de la ficha policial del recurrente ilustrando una información titulada: "El denunciante de la trama Gürtel: " Justa me dijo que no hiciera ruido"" conllevó una intromisión en su derecho a la propia imagen, consideramos, de forma contraria a ella, que dicha intromisión no puede considerarse ilegítima.

El TS sostiene que, con carácter general, como todos los derechos fundamentales, ni el derecho a la propia imagen ni las libertades de información y expresión son derechos absolutos, razón por la cual cuando entran en colisión entre sí, es necesario un juicio de ponderación adecuado a las circunstancias del caso y los criterios previstos en la norma según su interpretación jurisprudencial para determinar cuál debe prevalecer.

Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

El derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública.

Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada deL aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual

Pero como declaró la sentencia del TC nº139/2001, de 19 de junio, FJ 5, "no puede deducirse del art. 18 CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato".

A) Resumen de antecedentes.

1. Don Jose Carlos formuló demanda contra Titania Compañía Editorial, S.L. por intromisión ilegítima en su derecho fundamental al honor , la intimidad y la propia imagen a consecuencia de la publicación, por el diario "El Confidencial", el día 22 de noviembre de 2015, de una noticia titulada: "El denunciante de la trama Gürtel: " Justa me dijo que no hiciera ruido"" en la que aparecía una reseña fotográfica suya delante del paredón de las dependencias policiales como acompañamiento a un texto en el que se hacía alusión a un libro titulado "Gürtel, la trama" del periodista don Cesáreo.

El demandante solicitó: (i) la declaración de intromisión ilegítima en su derecho fundamental al honor, intimidad personal y propia imagen al haberse publicado por el mencionado diario la fotografía de su ficha policial; (ii) la difusión por este y a su costa del fallo de la sentencia; (iii) el pago de una indemnización por daño moral de 300.000 € o, en su caso, la que prudencialmente estimara el juzgador; (iv) y la condena de la demandada al pago de los intereses legales y las costas.

2. La sentencia de primera instancia considera como "mimbres probatorios":

(i) Que en la edición digital del periódico "El Confidencial" de 22 de noviembre de 2015 se publicó un artículo titulado: "El denunciante de la trama Gürtel: " Justa me dijo que no hiciera ruido"", en el que el periodista D. Erasmo hizo una breve reseña de un libro publicado por otro periodista, D. Cesareo, sobre la trama "Gürtel".

(ii) Que en el artículo se mencionaban varios episodios de dicha trama, se decía que había sido descubierta gracias a la confesión de Federico y se citaba en diversas ocasiones a D. Jose Carlos y otros investigados para aludir a algunas de las corruptelas instruidas.

(iii) Que para ilustrar el artículo se colocó, junto a su titular, una fotografía de don Fernando en traje de camino a los Juzgados de la Audiencia Nacional.

(iv) Que posteriormente y en mitad del artículo aparecía una fotografía de la reseña policial del Sr. Jose Carlos de gran tamaño y en la que se le podía ver bastante desaliñado.

(v) Que la misma fotografía de la ficha policial del Sr. Jose Carlos había sido publicada por otros medios de comunicación: "Printer" de la Cadena "Veo 7", junto al logotipo de "Veo 7"; periódicos: "El Mundo", portada de la edición de 12 de marzo de 2009, así como en un artículo titulado "Correa regaló a Sepúlveda un Jaguar valorado en 52.190 euros en 1999"; "ABC", ediciones de 9 de abril de 2010, 10 de abril de 2010, 30 de septiembre de 2011 y 20 de enero de 2012, para ilustrar diversos artículos de la trama "Gürtel"; "Periodista Digital", ediciones de 12 de marzo de 2009 y 28 de julio de 2013, para ilustrar diversos artículos de la trama "Gürtel"; "El País" ediciones de 18 de octubre de 2009, 18 de abril de 2010 y 10 de junio de 2011, para ilustrar diversos artículos de la trama "Gürtel"; "Qué es", de fecha indeterminada, para ilustrar un artículo de la trama "Gürtel"; "Ine.es", de fecha indeterminada, para ilustrar un artículo de la trama "Gürtel"; y revista digital "El Jueves", de fecha indeterminada, en el que aparecía un montaje satírico con la ficha policial de D. Jose Carlos.

(vi) Que fue el redactor del artículo el que seleccionó la fotografía, que la misma procedía de la ficha policial del momento de la detención del Sr. Jose Carlos y se hallaba almacenada en una base de datos de libre acceso para los trabajadores del "El Confidencial", y que, según aquel manifestó, la escogió por ser de la más relevantes sobre las consecuencias de la trama "Gürtel" y, a su vez, porque también aparecía publicada en el libro de D. Cesareo sobre la mentada trama, el cual reseñaba en su artículo.

(vii) Y que el Sr. Jose Carlos declaró que la fotografía de su reseña policial se la tomaron el 9 de febrero de 2009 tras llevar más de 3 días detenido y sin apenas haber comido o dormido; que el 11 de marzo de 2009 la publicó la televisión "Veo 7" (perteneciente al grupo editorial de "El Mundo"), lo que le llevó a ejercer acciones legales contra dicho medio para la salvaguarda de su honor , consiguiendo a las pocas semanas que un juzgado prohibiese su difusión y que fuese apartado del Cuerpo policial el Agente que la difundió; que, al haber estado recluido en prisión durante varios años, desconocía que la fotografía hubiese sido publicada por otros medios de comunicación, pero que, días después de que se publicase en el artículo del "El Confidencial", llegó a conocimiento de su hija menor de edad, lo cual le enervó, pues la tenían engañada en su entorno familiar haciéndole ver que su padre estaba viajando continuamente a Estados Unidos (en lugar de interno en prisión), con objeto de que no descubriese tal realidad, motivo por el que decidió ejercer acciones legales contra Titania Compañía Editorial S.L., y que en ningún momento hubiese consentido su publicación por otros medios.

De los elementos anteriores, la sentencia infiere que "[...] se ha producido una intromisión en el derecho al honor y a la propia imagen de Jose Carlos con la divulgación de su ficha policial a través del artículo publicado por "El Confidencial" [...]", pero, inmediatamente a continuación, afirma que "[...] existen razones justificadas para otorgar una mayor prevalencia a la libertad de expresión y de información ejercida por el medio de comunicación, impidiendo con ello sancionar tal intromisión [...]".

Señala en ese sentido: (i) por un lado, que, aunque "[...] La fotografía de la reseña policial de Francisco no era necesaria para dar a conocer un libro sobre el caso "Gürtel", objetivo que perseguía el artículo titulado "El denunciante de la trama Gürtel: Justa me dijo que no hiciera ruido" [...]", sin embargo, "[...] perseguía un fin loable que justificaba su idoneidad [...]", a saber, impactar a los lectores "[...] sobre los perniciosos efectos asociados al delito instruido [...]" y destacar "[...] cuán graves podrían llegar a ser las sanciones penales de quien pergeña corruptelas de índole político [...] Objetivo que difícilmente se habría alcanzado empleando una imagen más naíf [...], pues indudablemente el lector no habría alcanzado a entender con la potencia visual que ofrecía la imagen empleada, la severidad del delito instruido. Contribuyendo con ello el periodista a concienciar al lector sobre la entidad del ilícito y a censurar su comisión, fines que sin el innegable impacto de la ficha policial, sería harto complicado alcanzar [...]"; (ii) añadiendo, por otro lado, que "[...] el artículo en el que apareció la fotografía [...] tenía un tono neutro [...]"; que "[...] la información divulgada en el artículo también puede calificarse como veraz [... y] de una gran proyección pública (sic), la cual han de soportar estoicamente sus implicados, quienes verán atenuados o suavizados sus derechos personales, con el fin de contribuir a la libre formación de la opinión pública [...]"; y que el hecho de que la divulgación de su reseña policial no fuese novedosa junto con el ostensible paso del tiempo y el carácter selectivo de su reclamación "[...] mitiga tanto la posible lesión de su derecho al honor y a la imagen, como la especial cautela desplegada por el perjudicado en su salvaguarda, al no entenderse muy bien el por qué (sic) de esa especial animosidad con el medio de comunicación demandado y no con otros medios de comunicación [...]".

Por todo lo anterior, la sentencia del Juzgado concluye que "[...] a pesar de que se produjo una vulneración del derecho a la imagen y al honor de Jose Carlos con la difusión de su ficha policial, al no superar tal intromisión el canon de la inidoneidad y de la desproporción, se ha de preponderar el derecho a la libertad de información y expresión ejercida por el medio de comunicación "El Confidencial", como garante que es de la correcta formación de la opinión pública libre [...]" y, consecuentemente, que procede desestimar la demanda.

3. La sentencia de segunda instancia afirma: (i) "[...] El artículo a que se refiere la demanda no creemos, en absoluto, sea "tendencioso", dado que, si bien no existía sentencia firme condenatoria contra el actor, ahora apelante, cuando se publicó, por los supuestos delitos que en ese momento se imputaban, no se incurre en exceso, sino que se ofrece la información, sobre un tema de un incuestionable interés periodístico, de una forma bastante neutral [...]"; (ii) "[...] lo que hizo el medio del que es titular la demandada, es decir, coger de internet una foto que es evidente corresponde a la ficha policial del demandante, muy anterior a la noticia que se estaba difundiendo, no puede considerarse amparado por dichas excepciones [las consignadas en el art. 8.2 LOPDH], ya que es claro que la foto que la Policía toma para la reseña del detenido no debe tener otro fin que ese y no debería ser difundida, y menos aún publicada [...]"; (iii) "[...] El hecho de que, más que informar en sí sobre la "Trama Gurtel" se viniera a informar sobre un libro que trataba de la misma, o incluso a promocionar éste, no hace que la información no sea veraz y de interés público, ni establece más límites que los que tendría el medio de comunicación si estuviera, propia y directamente, informando sobre los hechos a que se refiere dicha "trama", pero, pese a ello, era perfectamente posible publicar exactamente la misma información ilustrándola con otra foto, de las muchas que aparecen en internet, del Sr. Jose Carlos, resultando que el medio eligió precisamente publicar la de su ficha policial [...]"; (iv) "[...] si las actuaciones judiciales, aún no secretas, son reservadas, más aún deben serlo las fotos que se toman a las personas tras su detención, las cuales [...] deberían tener como único fin la formación de la oportuna y necesaria ficha policial, sobre todo porque el detenido no puede negarse en estos casos a ser fotografiado ni puede tener control alguno sobre la foto ya tomada [...]"; (v) "[...] Esta Sala comparte lo expuesto por el Juez a quo sobre el papel que deben jugar los medios de comunicación en nuestra sociedad, estimando que ello debe llevarnos a entender que, desde luego, resulta legítimo que éstos informaran sobre un tema de tanta trascendencia como el que nos ocupa, e incluso que ilustraran dicha información con fotografías, pero no era necesario elegir precisamente la de la ficha policial del apelante, porque no cabe considerar, a nuestro entender y por más amplitud que demos al derecho a la información, que éste ampare el publicar precisamente la foto de la que estamos hablando, y no otras, que es claro, precisamente por la difusión que tuvo el asunto, estaban también disponibles para el medio de comunicación [...]"; (vi) "[...] entendemos que ilustrar la información de la detención de una persona con una foto tomada de la persona ya detenida - andando junto a la fuerza policial, metiéndose en el vehículo que la debía conducir o ya dentro del mismo-, debe reputarse de absolutamente legítimo, precisamente porque la imagen en este caso es puramente ilustrativa, de algo que sucede en la calle, y no añade nada más que una prueba gráfica del hecho del que se informa. Por el contrario, ilustrar, no ya la noticia de la detención, sino una noticia relativa a la publicación de un libro sobre la celebérrima "Trata Gurtel", precisamente con la foto de la reseña policial de uno de los participantes en la misma estimamos es algo que sobra, y que atenta, por tanto, contra el derecho a la propia imagen del afectado, lo que se vería agravado por el hecho de que exista otra foto de una persona también implicada -y que, por cierto, fue igualmente detenida-, paseando tranquilamente por la calle, dado que ello hace aparecer al aquí recurrente como una persona "mucho peor" que la otra [...]; (vii) "[...] que [... la] difusión [de la fotografía] no sea novedosa, dado que la foto en cuestión había sido ya difundida, restando gravedad a la conducta desde el punto de vista que analizamos, del derecho a la propia imagen, no la convierte en lícita, precisamente porque [...] el redactor pudo usar otra foto distinta y eligió precisamente la que aquí nos ocupa [...]"; (viii) por último, el hecho de que el recurrente "[...] reaccionara precisamente ante la publicación que es objeto del presente litigio, pero no ante las que hicieron otros medios, restando también gravedad a la intromisión en el derecho a la propia imagen, no la elimina [...] porque el agraviado por el derecho fundamental tiene en todo caso derecho a invocar o no su protección, y a demandar a no a todos los que atenten contra el mismo [...]".

Con base en todo lo anterior concluye que se produjo una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del apelante que no estaba justificada y que, por lo tanto, procede condenar a la demandada a abonar la indemnización procedente, que establece en la cantidad de 2000 euros. De esta forma, la sentencia de segunda instancia decide estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada "[...] para declarar que se incurrió por el diario "El Confidencial" en una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del actor, y condenar por ello a la entidad TITANIA COMPAÑÍA EDITORIAL S.L. a indemnizar al Sr. Jose Carlos en la suma de dos mil (2.000) Euros, cantidad ésta que devengará los correspondientes intereses legales [...], ello sin imposición de costas de primera y segunda instancia.

B) Decisión de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

1º) En la sentencia del TS nº 252/2021, de 4 de mayo, dijimos (FD 4.º):

"[...] como quiera que la cuestión jurídica planteada es la incorrección del juicio de ponderación del tribunal sentenciador sobre los derechos fundamentales en conflicto (propia imagen y libertades de información y de expresión), la decisión de esta sala debe fundarse en su jurisprudencia, basada a su vez en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta cuestión, contenida, entre otras, en las sentencias 415/2020, de 9 de julio, 217/2020, de 1 de junio, 209/2020, de 29 de mayo, 697/2019, de 19 de diciembre, y 691/2019, de 18 de diciembre [...]
"Con carácter general la referida sentencia del TS nº 697/2019 recuerda que "el derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta". Con ese mismo carácter de doctrina general, también recuerda que, como todos los derechos fundamentales, ni el derecho a la propia imagen ni las libertades de información y expresión son derechos absolutos, razón por la cual, cuando entran en colisión entre sí, es necesario un juicio de ponderación adecuado a las circunstancias del caso y a los criterios de la LO 1/1982 según su interpretación jurisprudencial para determinar cuál de ellos debe prevalecer.
"Descendiendo ya al juicio de ponderación entre tales derechos fundamentales, la sentencia del TS nº 691/2019 reitera que, "partiendo de la autonomía del derecho a la propia imagen, el interés de una persona por evitar la difusión de su imagen solo debe ceder ante la existencia de un interés público prevalente o ante la presencia de circunstancias legitimadoras de la intromisión", y en este sentido, aunque principalmente en supuestos en que el derecho fundamental afectado era el derecho al honor , pero también aplicable en relación con el derecho a la propia imagen (p.ej. sentencias del TS nº 209/2020, de 29 de mayo, 446/2017, de 13 de julio, 426/2017, de 6 de julio, 80/2017, de 13 de febrero, 378/2015, de 7 de julio, 518/2012, de 24 de julio, 898/2011, de 30 de noviembre, 471/2011, de 15 de junio, y nº 125/2011, de 25 de febrero) la doctrina jurisprudencial también viene declarando que la concurrencia de un interés público prevalente en la opinión o información comunicadas -interés general o relevancia pública, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, que en el caso de la proyección pública de las personas afectadas por la información se reconoce por razones diversas como la actividad política, la profesión, la relación con un importante suceso, la trascendencia económica o la relación social, entre otras circunstancias- es presupuesto común para no revertir en el caso concreto la prevalencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información frente a los derechos de la personalidad del art. 18.1 de la Constitución. También declara que otro presupuesto común para que el ejercicio de ambas libertades fundamentales pueda legitimar la intromisión es la proporcionalidad en la comunicación de las opiniones o noticias, pues ni la libertad de información ni la de expresión amparan la vejación o el insulto (en este sentido, p. ej., la sentencia 384/2020, de 1 de julio). En cuanto al requisito de la veracidad, solo exigible cuando se trata del ejercicio de la libertad de información, la jurisprudencia puntualiza que cuando resulta afectada la imagen su relevancia es mínima o de menor transcendencia (p.ej. sentencias del TS nº 518/2012, y nº 471/2011), pues la veracidad es inmanente a la imagen divulgada salvo que se pruebe que ha sido manipulada ( sentencia del TS nº 446/2017, con cita de las sentencias del TS nº 625/2012, de 24 de julio, 547/2011, de 20 de julio y 92/2011, de 25 de febrero).
"Por su parte, la [...] sentencia del TS nº 415/2020, con cita de la STC 27/2020, de 24 de febrero, afirma que "la regla primera para lograr la protección de este derecho fundamental consiste en que para poder captar, reproducir y/o publicar la imagen de una persona es indispensable su consentimiento inequívoco, siendo excepcionales los supuestos en los que no se requiere dicha autorización y que aparecen contemplados en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Igualmente, que la defensa que constitucionalmente se dispensa a la imagen de la persona también comprende las llamadas fotografías neutrales, es decir, todas aquellas que, aunque no contengan información gráfica sobre la vida privada o familiar del retratado, muestran sin embargo su aspecto físico de modo que lo haga reconocible. La publicación de una fotografía supone una intromisión en el derecho a la privacidad de la persona, pues muestra al público sus rasgos haciéndola identificable. Pero al mismo tiempo, como declaró la STC 139/2001, de 19 de junio, FJ 5, "no puede deducirse del art. 18 CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato".

"En esta línea, la sentencia 217/2020 declara, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

""Pero, como se dice en la misma la STC 27/2020, la protección del derecho a la imagen cede en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público, es decir, contribuya a la formación de la opinión pública. El derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca -de manera no accesoria- en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida la persona.
"Los criterios de exclusión de la ilicitud en la intromisión contenidos en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982 solo deben aplicarse cuando la información transmitida posea relevancia por contribuir a la formación de la opinión pública o a un debate de interés general, lo que sucede cuando la imagen versa "sobre aspectos conectados a la proyección pública de la persona a la que se refiere, o a las características del hecho en que esa persona se haya visto involucrada", pero no concurre cuando tan solo está dirigida a suscitar o satisfacer la curiosidad ajena por conocer el aspecto físico de otros o con lo que a juicio de ciertos medios pueda resultar noticioso en un momento determinado ( SSTC 232/1993, de 12 de julio, y 19/2014, FJ 7)" [...]".

Y en la sentencia del TC nº 625/2012, de 24 de julio, declaramos, sobre la limitación del derecho a la propia imagen por la libertad de información, así como sobre la ponderación entre derechos y su técnica, lo siguiente [FD 3.º]:

"[...] el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas de los otros derechos fundamentales - en relación con un juicio de proporcionalidad-, de las leyes -artículos 2.1 y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) LPDH-, los usos sociales -artículo 2.1 LPDH-, o cuando concurran singulares circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión [...] El derecho a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

"La limitación del derecho a la propia imagen por la libertad de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho al honor , SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005, 21 de julio de 2008, RC n.º 3633/2001, 2 de septiembre de 2004, RC n.º 3875/2000, 22 de julio de 2008, 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005, 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002, 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005, 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003, 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006, 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005; respecto del derecho a la imagen, STC 99/1994, de 11 de abril, SSTS 22 de febrero de 2007, RC n.º 512/2003, 17 de febrero de 2009, RC n.º 1541/2004, 6 de julio de 2009, RC n.º 1801/2005).

B) Centrándonos en el derecho a la libertad de información que es el invocado en este proceso, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan el derecho (sic) a la libertad de información sobre el derecho a la propia imagen por resultar esenciales (sic) como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006). La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva:

"(i) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la "proyección pública" se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.
"(ii) La prevalencia de la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aún (sic) cuando la información con el transcurso del tiempo pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada (Sentencia del TC nº 139/2007, 29/2009 de 26 de enero, FJ 5).
"(iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto (SSTC, 112/2000, 99/2002, 181/2006, 9/2007, 39/2007, 56/2008 de 14 de abril; SSTS de 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/2004, 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/2006).
"(iv) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión (STS 19 de marzo de 1990) [...]".

D) La aplicación al caso de la doctrina anterior determina la estimación del motivo, por las siguientes razones:

1º) Desde el punto de vista del peso abstracto de los derechos fundamentales que entran en colisión, el derecho a la información y el derecho a la propia imagen, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el primero sobre el segundo y que, además, alcanza su máximo nivel de libertad cuando, como ocurre en el presente caso, es ejercitado por los profesionales de la información, a través de la prensa.

2º) Y desde el punto de vista de su peso relativo la prevalencia en el caso del derecho a la información sobre el derecho a la propia imagen viene determinada por las siguientes circunstancias:

3º) La sentencia recurrida reconoce que el artículo en el que aparecía la fotografía litigiosa ofrecía información sobre un tema de un incuestionable interés periodístico y, también, que el hecho de que, más que informar en sí sobre la "Trama Gurtel", se viniera a informar sobre un libro que trataba de la misma, o incluso a promocionar este, no privaba de interés público a la información ofrecida.

Dice también que comparte lo señalado por la sentencia de primera instancia sobre el papel social que deben jugar los medios de comunicación y no duda de que el hecho de que se informara sobre un tema de tanta trascendencia como el mencionado resulta, desde luego, legítimo.

4º) La sentencia recurrida reconoce, también, que el artículo no era excesivo ni tendencioso.

Dice que ofrecía información sobre un tema de incuestionable interés periodístico de una forma bastante neutral. Y añade, además, ahora en relación con la veracidad, que el hecho de que, más que informar en sí sobre la "Trama Gurtel", se viniera a informar sobre un libro que trataba de la misma, o incluso a promocionar este, no hacía que la información no fuera veraz.

5º) Existe una clara relación entre la imagen publicada y el contenido de la información escrita.

La imagen se corresponde con la fotografía que la policía realizó al ahora recurrente a raíz de su detención en el curso de la investigación sobre la "Trama Gurtel".

Y la información periodística no solo está reseñando un libro sobre dicha trama y en el que, además, se contiene dicha fotografía, sino que menciona varios episodios de aquella y se refiere a D. Jose Carlos como su "cabecilla". Señalando el autor de la información, que fue también quien seleccionó dicha imagen, que la escogió no solo porque aparecía publicada en el libro de D. Cesareo sobre la mentada trama que estaba reseñando en su artículo, sino también por ser de la más relevantes sobre las consecuencias de la trama "Gürtel".

Lo anterior pone de manifiesto que no cabe desvincular la fotografía del contenido de la información y que, como se dice en la STC 132/1995, de 11 de septiembre, "englobada en la totalidad" de ella:

"[...] no es dudoso que participa de las mismas características [...] y que no puede ser objeto de juicio diferenciado del que en general merecen los datos puestos en conocimiento público por el medio de comunicación [...]: información referida a persona pública, en asunto de evidente interés general y veraz. Otra cosa sería tanto como afirmar que sólo la libertad de comunicar información por medio de palabras -escritas u oralmente vertidas- se encuentra constitucionalmente protegida, o al menos, que la libertad de información escrita posee un régimen distinto y privilegiado a la que se comunica por medio de la imagen gráfica. No es por ello procedente que demos a la publicación de la fotografía un tratamiento distinto al que merece el conjunto de la información, ni que reiteremos la razón de que, inscribiéndose en el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de información, esta deba prevalecer, en el caso, también sobre el derecho a la propia imagen del recurrente [...]".

6º) La misma fotografía fue utilizada, antes de la publicación litigiosa, por numerosos medios de comunicación, en la casi totalidad de los casos, para ilustrar artículos sobre la "Trama Gurtel", por lo que resulta razonable afirmar que esta era de conocimiento general antes de que fuera publicada, el 22 de noviembre de 2015, en el diario "El Confidencial".

7º) Por último, no es óbice a lo anterior ni justificación suficiente para afirmar la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del Sr. Jose Carlos, lo que argumenta la sentencia recurrida sobre el carácter reservado de las fotografías que se toman a consecuencia de la detención de una persona; sobre la improcedencia de ilustrar la información con la foto de la ficha policial del recurrente y no con otras que también debían estar disponibles para el medio de comunicación; o sobre el hecho de agravarse "el atentado" a su derecho a la propia imagen por la circunstancia de que el artículo también publicara la foto de otra persona implicada e igualmente detenida paseando tranquilamente por la calle, porque, según se afirma, ello hace aparecer al Sr. Jose Carlos como una persona "mucho peor" que la otra.

Lo que se juzga no es el carácter reservado de la ficha policial del Sr. Jose Carlos (que no negamos) ni la improcedencia de su filtración (censurable e improcedente, sin duda) ni sus consecuentes responsabilidades (por lo que el recurrente asevera, de alguna forma, ya depuradas), sino la intromisión en su derecho a la propia imagen y la prevalencia de este, dadas las circunstancias del caso, sobre el derecho de información, lo que no cabe decidir afirmativamente por la simple razón de que la imagen de aquel objeto de publicación fuese la de su ficha policial, pues, si así fuese, convertiríamos el derecho a la propia imagen, aunque solo fuera en estos casos, en un derecho absoluto, lo que, como ya hemos dicho, no es.

Tampoco se trata de determinar el mejor modo de informar. Y menos aún, de resultar posible tal cosa, de imponérselo a toda costa al periodista que informa. Lo único que corresponde decidir es si en el supuesto litigioso y con la concreta información publicada se dio o no lugar, ponderadas las circunstancias concurrentes, a una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del Sr. Jose Carlos.

Finalmente, tampoco se trata de discurrir si la imagen que se publicó hacía aparecer al Sr. Jose Carlos peor, o mucho peor, que otras personas, puesto que no estamos analizando su merecimiento o desmerecimiento ante los demás ni su mayor o menor reputación o consideración pública o social, en definitiva, su derecho al honor y su grado de afectación por la publicación de la fotografía de su ficha policial, sino tan solo, repetimos, si con dicha publicación se produjo una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen, como derecho autónomo y propiamente caracterizado por las dimensiones o facetas positiva y negativa a las que antes nos hemos referido al citar la sentencia 697/2019.

Debiendo recordarse en este punto que es doctrina constitucional la que señala (STC 14/2003, de 28 de enero, FFJJ 4.º y 5.º):

"[...] los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, reconocidos en el art. 18.1 CE, a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la dignidad humana y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas, tienen, no obstante, un contenido propio y específico. Se trata, dicho con otras palabras, de derechos autónomos, de modo que, al tener cada uno de ellos su propia sustantividad, la apreciación de la vulneración de uno no conlleva necesariamente la vulneración de los demás (SSTC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 156/2001, de 2 de julio, FJ 3). Como hemos declarado en la última de las Sentencias citadas, el carácter autónomo de los derechos del art. 18.1 CE supone que ninguno de ellos tiene respecto de los demás la consideración de derecho genérico que pueda subsumirse en los otros dos derechos fundamentales que prevé este precepto constitucional, pues la especificidad de cada uno de estos derechos impide considerar subsumido en alguno de ellos las vulneraciones de los otros derechos que puedan ocasionarse a través de una imagen que muestre, además de los rasgos físicos que permiten la identificación de la persona, aspectos de su vida privada, partes íntimas de su cuerpo o que se la represente en una situación que pueda hacer desmerecer su buen nombre o su propia estima. En tales supuestos la apreciación de la vulneración del derecho a la imagen no impedirá, en su caso, la apreciación de la vulneración de las eventuales lesiones del derecho a la intimidad o al honor que a través de la imagen se hayan podido causar, pues, desde la perspectiva constitucional, el desvalor de la acción no es el mismo cuando los hechos realizados sólo pueden considerarse lesivos del derecho a la imagen que cuando, además, a través de la imagen puede vulnerarse también el derecho al honor o a la intimidad, o ambos derechos conjuntamente (FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 83/2002, de 22 de abril, FJ 4).
"Lo específico del derecho a la imagen, frente al derecho a la intimidad y el derecho al honor, es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima. El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia person7alidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual (Sentencias del TC nº 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3; 99/1994, de 11 de abril, FJ 5; 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 139/2001, de 18 de junio, FJ 4; 156/2001, de 2 de junio, FJ 6; 83/2002, de 22 de abril, FJ 4) [...]".

E) En conclusión, aunque coincidimos con la sentencia recurrida en que la publicación por el diario "El Confidencial", el día 22 de noviembre de 2015, de la fotografía de la ficha policial del recurrente ilustrando una información titulada: "El denunciante de la trama Gürtel: " Justa me dijo que no hiciera ruido"" conllevó una intromisión en su derecho a la propia imagen, consideramos, de forma contraria a ella, que dicha intromisión no puede considerarse ilegítima.

Las razones que hemos expuesto al hilo de las circunstancias del caso nos empujan a considerar que la intromisión estuvo justificada por el derecho de información, al que, además de la prevalencia que le corresponde en abstracto sobre el derecho a la propia imagen, también hay que atribuir la prevalencia en concreto que resulta de la valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto. Estas, en contra de lo considerado por el fiscal, no han sido adecuada y razonablemente ponderadas por la sentencia de segunda instancia. Por lo tanto, estimando el motivo y, consecuentemente, el recurso, procedemos a su casación, para desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

Pues el artículo en el que apareció la fotografía tenía un tono neutro además de que la información divulgada en el artículo también puede calificarse como veraz y de una gran proyección pública, la cual han de soportar estoicamente sus implicados, quienes verán atenuados o suavizados sus derechos personales, con el fin de contribuir a la libre formación de la opinión pública.

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