La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, de 24 de mayo de 2019, nº 263/2019, rec. 20/2018 determina, conforme a la ley, que compete a los administradores de la sociedad, incluso si su cargo ha caducado, la convocatoria de la Junta General para regularizar el nombramiento de administrador, siendo válidos los actos realizados con tal finalidad, en aras del principio de diligencia.
La doctrina jurisprudencial permite al administrador con cargo caducado convocar la Junta cuando tenga por objeto regularizar el nombramiento de administrador.
Pues el administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada.
El artículo 222 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, texto refundido de la Ley de Sociedades de capital establece que:
"El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior".
A) HECHOS.
La sociedad ALVAMAICA PROMINSA S.A. (en adelante ALVAMAICA) y don Plácido han presentado recurso de apelación contra la sentencia íntegramente estimatoria de la demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta general de ALVAMAICA celebrada 8 de agosto de 2014.
La sentencia reconoció legitimación activa a los impugnantes, hijos del socio fallecido titular del 48% de las acciones nominativas en que está dividido el capital.
En relación al fondo del asunto, el juzgador de la anterior instancia declaró nula la convocatoria de la Junta, su constitución y todos los acuerdos en ella adoptados.
El juez "a quo" entendió que la Junta había sido convocada por un administrador con el cargo caducado y que se celebró por la sociedad haciendo uso abusivo de las formalidades de constitución de la Junta.
Señala el juzgador se inició el acto transcurridos quince segundos de la hora establecida sin esperar un tiempo prudencial a que se personaran los representantes del socio fallecido, que lo hicieron a los tres minutos.
La sentencia consideró además vulnerado el derecho de información de los actores respecto a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2013 y además el Juez de lo Mercantil consideró que tales cuentas vulneraban el principio de imagen fiel de la situación patrimonial y contable de la sociedad.
B) LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS ACTORES.
1º) Entienden los recurrentes que la admisión de la legitimación activa de los actores constituye una vulneración de los artículos 5, 6, 7 y 15 de los estatutos sociales. Dado que el capital está dividido en acciones nominativas, los apelantes resaltan que la asistencia a las Juntas requería que los socios tuvieran inscrita la titularidad correspondiente en el Libro Registro de acciones de la sociedad.
Se consideran asimismo vulnerados los artículos 113, 114 , 116 , 120 , 122
y 2014 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante
LSC). La razón de la impugnación estriba, en esencia, en que los actores, aun
siendo hermanos, tienen distinto segundo apellido; no aportan el título
hereditario ni los títulos nominativos acreditativos de las acciones ni la
certificación del libro registro de acciones nominativas; y tampoco han
realizado formalmente la comunicación formal a la sociedad de su adquisición
mortis causa.
2º) Tal y como se indica en la sentencia recurrida, no se discute la titularidad del 48% del capital por parte del socio fallecido, don Ángel Daniel. Tampoco se discute que los actores sean sus hijos, aunque puedan tener el segundo apellido diferente.
Debe resaltarse que la propia sociedad reconoció a los actores la condición socios, ya fuera en nombre propio, ya como representantes de la comunidad hereditaria. Ello se desprende del hecho de se les suministró la información que solicitaron para ejercer su derecho de voto en la Junta; y, además, como manifiesta el propio recurrente en su recurso (folio 15 in fine del recurso), se les permitió la asistencia a la Junta y la realización de alegaciones en acta separada, aunque sin voz ni voto por haber llegado tarde.
3º) En esa tesitura, no consideramos que pueda negarse la legitimación de los actores, pues ha sido admitida fuera del procedimiento. En este sentido cabe traer a colación la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre la necesidad de admitir legitimación a la parte demandante cuando esta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2001, 29 de octubre de 2004 o 21 de febrero de 2012 , entre otras muchas).
Se indica por los recurrentes que los actores no han aportado los títulos nominativos de representación de sus acciones, ni tampoco aportan certificación del libro-registro. Sin embargo, no combaten debidamente el motivo por el cual la sentencia de la anterior instancia rechazó este alegato.
Al respecto, el juez "a quo" señaló que originariamente la sociedad tenía distribuido el capital social en acciones al portador, si bien en febrero de 1993 se fijó el carácter nominativo de los títulos. Esto, no obstante, no consta que la sociedad haya procedido a la efectiva emisión de los títulos ni a su entrega a los titulares de las acciones, por lo que los socios no han podido obtener la correspondiente inscripción de la titularidad en el libro-registro.
De este modo, compartimos con el juzgador de la anterior instancia que la sociedad no puede exigir a los socios el cumplimiento de una obligación cuando ello es generado por el un incumplimiento de la propia sociedad. Así se colige del clásico adagio "nemo audiatur propiam turpitudinem alegans" (no cabe escuchar a alguien que alega su propia torpeza).
Ciertamente, el artículo 122 LSC establece el requisito de exhibición de los títulos nominativos para obtener la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas. Sin embargo, el mismo precepto señala que esta exhibición de títulos será obligatoria, "una vez impresos y entregados los títulos".
Se dice por los recurrentes que los adquirentes mortis causa de las acciones deben comunicar su transmisión a la sociedad y al no hacerlo, están defraudando los derechos de adquisición preferente que corresponden a la sociedad y al socio supérstite, don Plácido.
Sin embargo, la lectura del artículo 7 de los estatutos no permite colegir que exista en este caso derecho de adquisición preferente, pues el último párrafo del precepto en cuestión, que regula este derecho en supuestos de transmisión mortis causa, expresamente establece como excepción las transmisiones a que se refiere el párrafo primero; y entre ellas se encuentran las transmisiones a descendientes.
C) LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR EL ADMINISTRADOR CON CARGO CADUCADO.
1º) La sentencia de la anterior instancia señala que el cargo del administrador único caducó el 28 de marzo de 2013, por lo que, teniendo en cuenta la prórroga legal contenida en el artículo 222 LSC, la caducidad se hizo efectiva el 30 de junio de 2013, fecha en que debería haberse celebrado la junta para resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio 2012. En consecuencia, estima nula la convocatoria realizada en julio de 2014 para la celebración de la Junta el día 8 de agosto de 2014.
En este punto hemos de corregir la interpretación efectuada por el juez
"a quo", pues la doctrina jurisprudencial existente en la materia
permite al administrador con cargo caducado convocar la Junta cuando tenga por
objeto regularizar el nombramiento de administrador. En este sentido,
debemos constatar que uno de los puntos del orden del día de la Junta litigiosa
era precisamente la reelección de cargos. El hecho de que también se añadieran
otros puntos del orden del día diferentes no es motivo para declarar la nulidad
indiscriminada de toda la convocatoria.
La sentencia del Tribunal Supremo (STS) núm. 784/2010 de 9 de diciembre de 2010 declara al respecto lo siguiente:
"Competencia para convocar Junta General en la Sociedad Anónima. Como regla podemos afirmar:
1) Que la competencia para convocar la junta general de una sociedad anónima está atribuida a salvo supuestos especiales que la propia ley regula, a sus administradores, a tenor de lo que dispone hoy el artículo 166 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio: " La junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad ", y en la fecha en la que se desarrollaron los hechos litigiosos en el artículo 94 de la Ley de Sociedades Anónimas: "Las juntas generales podrán ser ordinarias o extraordinarias y habrán de ser convocadas por los administradores de la sociedad".
2) Que el cargo de administrador es temporal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221.2 de la Ley de Sociedades de Capital:
"Los administradores de la sociedad anónima ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos ellos" y en el 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción vigente en la fecha de la convocatoria de la junta General: " Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años. Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima".
3) Que la convocatoria regular constituía y constituye un presupuesto para la válida constitución de la junta de conformidad con lo previsto en el artículo 93.1 de la propia Ley de Sociedades Anónimas : "Los accionistas, constituidos en junta general debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la junta", bien que no estará de más significar que el artículo 164 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (EDL 2010/112805), sustituye la referencia "debidamente convocada" por la de "previamente convocada": La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado".
2º) Las consecuencias que derivan de tales premisas son:
1) En primer lugar que cuando el órgano de administración está formado por un Consejo de Administración, la Junta General debe ser convocada por éste, afirmándose en la sentencia del TS nº 713/1999, de 29 de julio:
"Se debe advertir el claro formalismo que preside el régimen de la sociedad anónima que no permite soslayar el artículo 94 (...) la concreta convocatoria (...) la ha de hacer el órgano de administración correspondiente", y en la 688/2009, de 30 de octubre, que " La doctrina jurisprudencial de esta Sala dictada en aplicación del art. 100 de la TRLSA (y de la norma correspondiente del régimen jurídico anterior) -entre otras, SS 25 de febrero de 1986 , 24 de febrero de 1995 , 8 de octubre de 2001 , 24 de diciembre de 2.002 y 4 de marzo de 2.005 - entiende que la facultad, o deber, de convocar las Juntas Generales de la Sociedad corresponde al Consejo de Administración".
2) En segundo término, la irregularidad de la convocatoria realizada por administradores con cargo caducado; y
3) Finalmente, la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta irregularmente convocada.
3º) Validez de la Junta General convocada por órgano de Administración con cargo caducado.
No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia del TS nº 771/2007, de 5 de julio, que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto", incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005 , de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital: -El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009.
4º) Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin".
En el mismo sentido, la STS núm. 37/2012 de 23 de febrero, declaró lo siguiente:
"El deber de los administradores de evitar la acefalia.
La primera de las premisas de la que debemos partir para dar respuesta a la cuestión planteada es la conclusión a la que conducen las siguientes premisas:
1) En nuestro sistema el órgano de administración se configura como necesario y permanente y se le atribuye, tanto la representación orgánica frente a terceros o personificación hacia el exterior, como la gestión interna de la sociedad y, en su caso, de la empresa por medio de la cual realiza el objeto social, lo que comporta una serie de deberes entre los que está, como primero y más elemental, el del ejercicio del cargo ajustando su comportamiento al modelo de conducta debida, de conformidad con lo previsto en el art. 61.1 LSRL - "[l]os administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal" (hoy 225 TRLSC)-. Intentar que la sociedad no quede acéfala constituye una de las manifestaciones elementales del deber de diligencia.
2) El nombramiento de administradores es competencia de la junta general, de conformidad con el art. 44.1.a) de la referida LSRL, a cuyo tenor "[e]s competencia de la Junta General deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: (...) b) El nombramiento y separación de los administradores, liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos" -hoy el 214.1 TRLSC dispone que "[l]a competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley"-.
3) A su vez, para que la junta general pueda constituirse y designar administrador, a salvo las juntas universales, es precisa la previa convocatoria por el órgano de administración de conformidad con el art. 45.1 LSRL a cuyo tenor "[l] a Junta General será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad "- hoy el 166 TRLSC dispone que "la junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad".
5º) Lógica conclusión de lo hasta ahora expuesto es que el administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada, afirmando la sentencia del TS nº 667/2009, de 23 de octubre, que:
"si no hay otro administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y 133 LSA ; 1737 CC), y en dicho sentido de continuar en el ejercicio del cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación se manifiesta la doctrina de la DGR y N (por todas, Res. 15 de enero de 2.002, y las que cita) con base en que es contrario a dicho deber dejar a la sociedad sin órgano de administración" -en idéntico sentido se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado (entre las más recientes, en la resolución de 16 de mayo de 2011)-."
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario