Se deniega indebidamente el derecho de asistencia de los socios minoritarios a la Junta General de la sociedad por el hecho de que lleguen a la Junta con tres minutos de retraso, porque se infringió el principio de buena fe y proporcionalidad en el ejercicio de los derechos.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, de 24 de mayo de 2019, nº 263/2019, rec. 20/2018 declara que se ha denegado indebidamente el derecho de asistencia de los socios minoritarios a la Junta General de la sociedad por el hecho de que llegaran al lugar de celebración de la Junta con tres minutos de retraso, porque se infringió el principio de buena fe y proporcionalidad en el ejercicio de los derechos, consagrado en el artículo 7 del Código Civil. 

El cumplimiento de las formalidades en la constitución de la Junta ha de hacerse conforme al principio de buena fe y proporcionalidad en el ejercicio de los derechos, implicando su infracción, la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta, por su defectuosa constitución. 

Se ha denegado indebidamente el derecho de asistencia de los socios minoritarios a la Junta por el hecho de que llegaran al lugar de celebración de la Junta con tres minutos de retraso. La sociedad incurrió un ejercicio abusivo de sus facultades en la constitución de Junta, al negar a los actores su inclusión en la lista de asistentes. El hecho de que les dejaran estar presentes sin voz ni voto no aminoró los efectos de esta decisión. Lo cierto es que se utilizó un rigor excesivo en perjuicio de los socios minoritarios, claramente desproporcionado en relación a la falta cometida. 

Dado el escaso número de socios, resultaba razonable concederles un mínimo plazo de cortesía para favorecer la función deliberante de la Junta. Al no actuar así, entendemos que se infringió el principio de buena fe y proporcionalidad en el ejercicio de los derechos, consagrado en el artículo 7 del Código Civil. Por consiguiente, debemos confirmar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta, por su defectuosa constitución. 

A) HECHOS. 

La sociedad ALVAMAICA PROMINSA S.A. (en adelante ALVAMAICA) y don Plácido han presentado recurso de apelación contra la sentencia íntegramente estimatoria de la demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta general de ALVAMAICA celebrada 8 de agosto de 2014. 

La sentencia reconoció legitimación activa a los impugnantes, hijos del socio fallecido titular del 48% de las acciones nominativas en que está dividido el capital. 

En relación al fondo del asunto, el juzgador de la anterior instancia declaró nula la convocatoria de la Junta, su constitución y todos los acuerdos en ella adoptados. 

El juez "a quo" entendió que la Junta había sido convocada por un administrador con el cargo caducado y que se celebró por la sociedad haciendo uso abusivo de las formalidades de constitución de la Junta. 

Señala el juzgador se inició el acto transcurridos quince segundos de la hora establecida sin esperar un tiempo prudencial a que se personaran los representantes del socio fallecido, que lo hicieron a los tres minutos. 

La sentencia consideró además vulnerado el derecho de información de los actores respecto a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2013 y además el Juez de lo Mercantil consideró que tales cuentas vulneraban el principio de imagen fiel de la situación patrimonial y contable de la sociedad. 

B) INFRACCIÓN DEL DERECHO DE ASISTENCIA. 

La sentencia recurrida consideró indebidamente denegado el derecho de asistencia de los actores a la Junta por el hecho de que llegaran al lugar de celebración de la Junta con tres minutos de retraso. El juez "a quo" consideró que esta denegación constituyó un ejercicio abusivo de las formalidades en la constitución de la Junta. 

El recurrente mantiene que cuando llegaron los actores ya estaba comenzada la Junta, con la lista de asistentes cerrada, determinado el quórum de la Junta y se habían aprobado tres puntos del orden del día. Esto, no obstante, se les permitió asistir sin voz ni voto y realizar alegaciones en acta separada, lo cual rechazaron. 

Compartimos con el juzgador de la anterior instancia que la sociedad incurrió un ejercicio abusivo de sus facultades en la constitución de Junta, al negar a los actores su inclusión en la lista de asistentes. El hecho de que les dejaran estar presentes sin voz ni voto no aminoró los efectos de esta decisión. Lo cierto es que se utilizó un rigor excesivo en perjuicio de los socios minoritarios, claramente desproporcionado en relación a la falta cometida. 

Hemos de tener en cuenta que la Junta se constituyó con la sola presencia de don Plácido, que representaba a su esposa; y que los otros socios eran los aquí demandantes. Dado el escaso número de socios, resultaba razonable concederles un mínimo plazo de cortesía para favorecer la función deliberante de la Junta. Al no actuar así, entendemos que se infringió el principio de buena fe y proporcionalidad en el ejercicio de los derechos, consagrado en el artículo 7 del Código Civil. Por consiguiente, debemos confirmar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta, por su defectuosa constitución. 

C) INFRACCIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS. 

1º) La sentencia recurrida consideró infringido el derecho de información de los socios demandantes porque se cercenó su acceso a los soportes contables y mercantiles que sustentan las partidas de las cuentas anuales de 2009 a 2013, objeto de aprobación, con infracción de lo dispuesto en los artículos 272 en relación con el 197.1 LSC.

Señalan los recurrentes que la documentación inicialmente solicitada con anterioridad a la Junta fue remitida a los actores por conducto notarial el 23 de julio de 2014, que también fue recepcionada el 28 de julio por correo ordinario. 

Posteriormente, se recabó nueva información el día 29 de julio de 2014, consistente en el libro diario de contabilidad, justificantes de gastos contabilizados, apuntes bancarios, así como justificantes de ingresos, facturas, contratos que los generan y apuntes bancarios. 

Los apelantes consideran que los actores no tenían derecho a la información indicada, a pesar de lo cual pusieron todos los libros de la sociedad a disposición de los peticionarios, a partir del 1 de agosto de 2014, en la asesoría fiscal y contable de la empresa. 

Señalan los recurrentes que el letrado de los actores estuvo presente los días 6 y 7 de agosto de 2014 en la sede social, en los que pudo analizar toda la documentación disponible, tal y como atestigua don Jesus Miguel, empleado de la gestoría. 

Los apelados aseguran que permitieron examinar la documentación a su letrado el día 7 de agosto de 2014 en el despacho profesional del asesor, pero la documentación examinada era completamente insuficiente. Además de un resumen de las cuentas anuales, que ya se habían remitido a través del Notario, únicamente pudieron cotejar un pequeño extracto del Banco de Santander, algunas nóminas y algunas facturas de 2010, 2012 y 2013, mientras que no había documentación alguna de 2009 y 2011. 

2º) Planteada la controversia en estos términos, entendemos que el acceso directo de los actores a toda la documentación contable y mercantil disponible de la sociedad colma su derecho de información en relación al punto tercero del orden del día referente a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2013. En este sentido, el derecho de información del socio queda satisfecho si la sociedad le facilita toda la documentación de que dispone. 

Cuestión diversa es que la documentación disponible en que se soportan las cuentas anuales sea escasa o incluso nula, como se desprende de la pericial judicial. Pero esa insuficiencia no incidirá tanto en el derecho de información de un socio, sino en la función informativa que las cuentas anuales llevan aparejada, en la medida en que no reflejen la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. 

En relación al punto sexto del orden del día, referente a la modificación de los estatutos sociales, los actores insisten que en nunca se cumplió el requisito de facilitar el texto de la modificación. Lo cierto es que, en el acta de requerimiento notarial de fecha 22 de julio de 2014, consta una diligencia en la que el Notario da fe de la recepción de las cuentas anuales de los ejercicios concernidos y de los informes de auditoría de 2009, 2010 y 2011, pero no de la remisión del texto de la modificación estatutaria, por lo que en este punto sí hemos de considerar vulnerado el derecho de información de los actores.

D) INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE IMAGEN FIEL DE LAS CUENTAS ANUALES. 

1º) La sentencia recurrida consideró infringido el principio de imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, porque consta acreditado un quebranto al patrimonio social de 221.340, 87 euros. Ello constituye una infracción legal, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 254.2 LSC. 

Los apelantes resaltan que las cuentas anuales de 2010, 2011 y 2013 han sido examinadas por tres auditores externos designados por el Registro Mercantil a petición de los demandantes, quienes manifestaron la conformidad de tales cuentas con la imagen fiel del patrimonio de la sociedad. 

Por otro lado, los recurrentes pretenden restar credibilidad a la pericial judicial practicada por doña Angustia porque la profesional que redactó el informe no es auditora de cuentas e hizo el informe más desde el punto de fiscal que contable. Sin embargo, en opinión de la Sala, tanto los informes de auditoría de cuentas, como el del perito judicial conducen realmente a la conclusión de que las cuentas no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. 

En relación a las cuentas de 2009, el apelante no contradice la afirmación de la perito judicial relativa a que faltan al menos 25 facturas y que no hay libro diario completo (lo cual afecta a todos los ejercicios). Sin embargo, la recurrente pretende excusarse afirmado que la sociedad no tiene obligación de conservar la documentación porque fiscalmente prescribe a los cuatro años y desde un punto de vista mercantil a los seis años. 

Se trata de una excusa fácilmente rebatible, pues las cuentas de 2009 debieron aprobarse al año siguiente, de modo que las consecuencias desfavorables de su aprobación tardía, cuatro años más tarde, sólo puede imputarse a la propia sociedad. 

Lo cierto es que las cuentas anuales han de reflejar necesariamente la imagen fiel del patrimonio social, por lo que la sociedad no puede desentenderse de este requisito esencial aduciendo su propia demora en la aprobación de las cuentas. 

Se critica por el recurrente que en la sentencia se afirme que en el año 2010 haya existido desvío de bienes y numerario de la sociedad en beneficio de terceros, cuando lo cierto es que ese punto no fue objeto de la pericia practicada. 

La perito judicial resalta que la actividad de la sociedad consiste en el arrendamiento de locales en un centro comercial con calles peatonales, donde la entidad ocupa uno de ellos. Este objeto social no precisa, según la perito, ningún vehículo para el desarrollo de la actividad, a pesar de lo cual, la mercantil tiene cuatro vehículos contabilizados en su activo. Ello contrasta con el hecho de que existe un solo empleado, que es el Sr. Plácido. Por ello, tampoco son necesarias las cuatro líneas de teléfono de que dispone la sociedad, ni los seguros de vehículos ni personales de vida y accidentes, que no han sido imputados en la nómina del trabajador. 

Alguno de estos gastos, como los de IBERDROLA o la entidad RAMAJOL, sí corresponden a la sociedad, según los recurrentes, contrariamente a lo afirmado en el informe pericial. Sin embargo, respecto resto, no se niega que sean ajenos a la sociedad, aunque la sociedad pretende escudarse en que tales gastos, en parte, corresponden al socio fallecido y a las personas de su entorno. 

2º) Compartimos con el recurrente que, si la sociedad ha tenido gastos, han de tener reflejo en la contabilidad, con independencia de que puedan dar lugar a responsabilidad del administrador. Así lo hemos reiterado en otras ocasiones, v.gr., en la sentencia de la AP de Madrid núm. 498/2018 de 21 de septiembre de 2018, que es del siguiente tenor: 

"A la vista de semejantes reproches, hemos de indicar que, si bien resulta lícito discrepar de la oportunidad de las gestiones llevadas a cabo por el órgano de administración de la sociedad e incluso censurar severamente su desempeño, ello nunca autorizaría a deducir que se conculca en las cuentas el principio de imagen fiel cuando las sumas reflejadas en relación con las distintas operaciones se corresponden escrupulosamente -sin que esa correspondencia objetiva se cuestione- con el contenido cuantitativo de las decisiones empresariales realmente adoptadas, pues como señalara la S.T.S. de 28 de septiembre de 2000, "...El art. 172 LSA , al exigir que las cuentas anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria, que forman una unidad) sean redactadas con claridad y muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad , de conformidad con la propia Ley y con lo previsto en el Código de Comercio, no se extiende a controlar el alcance o incidencia económica de los acuerdos adoptados...". Más recientemente, la S.T.S. de 20 de octubre de 2011 razona lo siguiente: "...De todo lo anterior se sigue que el recurso no llega a concretar ninguna verdadera discrepancia de la recurrente con las cuentas del ejercicio 2004, en el sentido de que no muestren la imagen fiel del patrimonio social, y que el contenido de sus cinco motivos constituye realmente una crítica al órgano de administración de la sociedad demandada por haber pagado anticipadamente a determinados acreedores y haber instado luego la declaración del estado de suspensión de pagos alegando insolvencia provisional debida a la devolución de un préstamo a la propia recurrente, materia perteneciente más al ámbito de una eventual responsabilidad del administrador frente a la hoy recurrente que al de los principios rectores de las cuenta sociales, todo ello sobre la base de que los pagos en cuestión fueron reales y también lo eran las deudas que se liquidaron...", concluyendo en tal sentido que "...En suma, lo que sí habría alterado el principio de imagen fiel del patrimonio social, prevalente sobre los criterios contables (arts. 172.2 LSA de 1989 y34.4 C.Com), habría sido que las cantidades pagadas en concepto de amortizaciones anticipadas varios años antes se hubieran incluido como un activo social en el balance del ejercicio 2004 ...". 

3º) Lo que ocurre es que la distorsión de la imagen fiel no se afirma producida únicamente por gastos indebidos. Además de la falta de soportes contables y de Libro Diario, ya referidos, la perito judicial afirmó que no existe un asiento de apertura fiable de 2009 y el de 2010 es regularizado íntegramente en 2011, lo que deja prácticamente sin valor la práctica totalidad de las partidas de activo y pasivo de balances anteriores. 

Se cuestiona por la perito la activación de un crédito fiscal en 2011, lo que según el recurrente solo tiene trascendencia fiscal. No podemos compartir este planteamiento. La activación indebida de un crédito fiscal supone incluir en el activo un elemento incorrecto que afecta al resultado del ejercicio y a la imagen de la sociedad. 

Tampoco es posible, según la perito judicial, obtener balances fiables después de 2011, pues hay activos no contabilizados. De este modo, se vende una plaza de garaje en 2012 no incluida en los activos; las fianzas depositadas en IVIMA no están correctamente contabilizadas; las cuentas de clientes arrojan saldos cruzados con otras; y las retenciones de alquileres arrastran saldos erróneos. 

La perito judicial también aprecia que, en el año 2012, además de gastos indebidos, hay ingresos no declarados por alquileres y facturas incorrectamente contabilizadas. El recurrente no combate debidamente estas últimas conclusiones. Únicamente critica el carácter indebido de algunos gastos, como las retenciones de alquileres no ingresadas en la AEAT por los arrendatarios. 

Los informes de auditoría de cuentas a que los apelantes se refieren no reflejan un resultado tan favorable a sus intereses como el que se indica en el recurso. En relación a la auditoría de 2009, el auditor no expresó opinión sobre las cuentas debido a la falta de aportación de la documentación acreditativa. 

4º) En relación a cuentas de 2010, el auditor, don Ezequiel, de AUDITIM OF ACCOUNT M&M S.L. expresó en marzo de 2012 que no podía elaborar el informe de auditoría debido a la falta de aportación de documentación (folio 259). Posteriormente, en mayo de 2012, emitió informe favorable, aunque con salvedades, por no disponer del libro de actas de socios y por existir locales inscritos en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad que no están contabilizados. (folio 557). 

El informe de auditoría de las cuentas de 2011, elaborado por AUGUSTÍ Y SANCHEZ S.L.P. también expresa salvedades relevantes en relación a las cuentas con socios y administradores; la cuenta con Ángel Daniel; y la cuenta de fianzas recibidas a largo y corto plazo. También se indica por el auditor que no ha podido contar con el libro de actas de la sociedad. 

En relación a las cuentas de 2013, consta que la sociedad auditora, CAPA AUDITORES S.L., denegó el informe en fecha 12 de septiembre de 2014 por falta de aportación de las cuentas (folio 294). Posteriormente, en julio de 2015 emitió un informe favorable, pero también con salvedades de cuantía relevante (folio 686), en relación la titularidad y valoración de inmuebles, la cuenta corriente con socios y administradores, las inversiones financieras, los depósitos recibidos y ausencia del libro de actas.

5º) En definitiva, la valoración conjunta de la pericial judicial y de los informes de auditoría de las cuentas de los años 2009, 2010, 2011 y 2013 permiten concluir, en opinión de la Sala, que no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, lo que procede confirmar el motivo de nulidad apreciado en la sentencia recurrida.

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