El art. 85.2 Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales (ROF) que obliga a los ayuntamientos a colocar la efigie de S.M. El Rey en lugar preferente donde se reúne el Pleno municipal, es norma básica.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 7 de julio de 2021, nº 988/2021, rec. 1775/2020, confirma que el art. 85.2 Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales (ROF), que obliga a los ayuntamientos a colocar la efigie de S.M. El Rey en lugar preferente donde se reúne el Pleno municipal, es norma básica, pues establece imperativamente pautas comunes respecto de determinados símbolos.

Es jurisprudencia que los reglamentos orgánicos municipales gozan de la primacía por razón de la competencia que la ley atribuye a los Entes Locales, pero con sujeción a las leyes estatales que regulan un régimen organizativo común y dejan a esos reglamentos una regulación complementaria.

Recuerda así que la jurisprudencia declara nulos los reglamentos que por silencio u omisión crean implícitamente una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. 

Si bien debería ser una norma con rango formal de ley la que así lo previese, el citado artículo es fruto del momento histórico normativo en que se aprueba y en coherencia con el punto de evolución en el que se encontraba la doctrina constitucional, por lo que son esas circunstancias excepcionales, ya superadas, las que justifican y hacen admisible que tal previsión se haga en el ROF. 

Añade el Alto Tribunal que ello no excluye que sobre dicha materia pudiera haber una regulación municipal, siempre que sea complementaria y respetuosa con el reglamento estatal, y que este en nada merma el ámbito competencial del ayuntamiento ni su potestad de autogobierno para la gestión de los intereses que realmente le son propios.

A) Objeto del recurso.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 981/2019, de 26 de noviembre, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó el recurso núm. 426/2016 formulado por la Delegación del Gobierno de Cataluña contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Castellar del Vallès, de 31 de mayo de 2016, que aprobó la modificación del Reglamento Orgánico Municipal, que se limitaba a introducir un nuevo precepto -el artículo 89.bis-, que resultó anulado por la resolución aquí impugnada. 

B) Antecedentes del litigio. 

Por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Castellar del Vallès, de 31 de mayo de 2016, se aprobó la modificación del Reglamento Orgánico Municipal (en los sucesivo, ROM), que se limitaba a introducir un nuevo precepto, el artículo 89.bis, que es del siguiente tenor literal: 

"[...] La única simbología institucional presente de forma estable en el salón de plenos será del escudo heráldico municipal como manifestación de la idiosincrasia de la villa de Castellar y sin perjuicio de la observancia de las normas con rango de ley que puedan específicamente regular esta materia. [...]". 

Contra este acuerdo la Delegación del Gobierno de Cataluña interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que fue tramitado ante su Sección 5ª (procedimiento ordinario 426/2016), la cual dictó la sentencia núm. 981/2019, de 26 de noviembre, que estimó el recurso contencioso-administrativo, siendo del siguiente tenor literal su parte dispositiva: 

"[...] Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Subdelegación del Gobierno contra el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Castellar del Vallès, de 31 de mayo de 2016, que aprobó la modificación del Reglamento Orgánico Municipal, introduciendo el artículo 89.bis, que se anula [...]". 

La sentencia examina el sistema de fuentes y relaciones de los ordenamientos en la Constitución española, la promulgación de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, analiza el artículo 85 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF) que recoge un mandato complementario a la norma básica sobre el lugar de celebración de las sesiones en los ayuntamientos, que debe ser considerado como normativa básica a la que no puede oponerse el reglamento orgánico municipal, y se remite a lo ya dicho por la misma Sala y Sección en su sentencia 944/2019, de 18 de noviembre, dictada en el recurso 232/2016, relativo al recurso contencioso-administrativo interpuesto también por la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado, Delegación del Gobierno en Cataluña, relativa a un acuerdo de contenido análogo, adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Barcelona. 

C) Razonamientos de la sentencia impugnada. 

Como ya hemos avanzado, la sentencia del TSJ de Cataluña reproduce la argumentación de la dictada en el procedimiento 232/2016 y concluye con la anulación el artículo 89.bis del ROM, resumiendo en el párrafo final del FD 6 que las razones para la anulación son que: 

"[...] el Ayuntamiento no puede aprobar un reglamento que vulnere la previsión que se contiene en el artículo 85.2 del ROFRJEL, en atención a que: 1) se trata de una norma cuyo contenido es materialmente básico y de obligado cumplimiento para todos los Ayuntamientos; 2) no establece una norma organizativa, por lo que es prevalente sobre los reglamentos orgánicos municipales, y 3) tiene un carácter claramente imperativo -y no potestativo-, y obliga a todos los Ayuntamientos sin excepción [...]". 

Los razonamientos de la sentencia impugnada se desarrollan en los siguientes términos: 

1º Expone el carácter bifronte del sistema constitucional de fuentes en materia de régimen local. Aprobada la LRBRL se inicia una labor refundidora que supuso la aprobación por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, del Texto Refundido de Régimen Local (en adelante, TRRL), y la aprobación del nuevo ROF por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre. 

2º La regulación de esta materia se bifurca pues antes de aprobarse el TRRL ya estaba en vigor la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas (en adelante, Ley de la Bandera), pero en cuanto a la efigie del Jefe del Estado hubo que estar al nuevo ROF, en concreto a su artículo 85.2. 

3º Al tratarse de cumplir un mandato derivado de la LRBRL, se mantuvo en esta materia el rango normativo anterior que no podía modificar el Gobierno, normativa anterior que era el ROF aprobado por el Decreto de 17 de mayo de 1952, cuyo artículo 188 regulaba el régimen del uso de la bandera en los entes locales, así como la colocación de la efigie del Jefe del Estado en el Salón de sesiones. 

4º Centrándose en la efigie de S.M. El Rey en el Salón de Plenos, el artículo 85.2 del ROF es norma básica y no puede quedar desplazada por los reglamentos orgánicos municipales. Señala así que el concepto de legislación básica es material y comprende tanto la ley como el reglamento si ofrece una regulación de desarrollo, a modo complementario, de aspectos básicos de una materia. 

5º Siguiendo la doctrina constitucional, expone su evolución para calificar una norma como básica y que inicialmente, por el predominio de normas preconstitucionales, la delimitación de lo básico era de tipo material, sujeta al control del Tribunal Constitucional. Tras ese primer momento fue el elemento formal más determinante: es "norma básica" la que determine una ley o la que esté dotada de una estructura de la cual se infiera ese carácter con naturalidad. El TRRL precisó qué artículos son básicos (disposición final séptima), pero no se hizo en el ROF, pues el cambio doctrinal antes indicado fue a partir de la sentencia 69/1988 del Tribunal Constitucional. 

6º La regulación de elementos simbólicos o institucionales no es de aspectos de funcionamiento, sino de los institucionales u organizativos que se conectan con los preceptos constitucionales que definen tales símbolos (artículos 4 y 56.1 de la Constitución referidos, respectivamente a la bandera y al Rey). 

7º La sentencia 385/1993 del Tribunal Constitucional confirmó el carácter básico del artículo 49 del TRRL, precepto que regula el lugar de celebración de las sesiones del Pleno. Se confirmó porque el TRRL se dictó para "regularizar, aclarar y armonizar" los textos legales previos, luego su ámbito era más amplio que la LRBRL y si una norma era materialmente básica en las normas llamadas a refundirse, el TRRL podía así explicitarlo. 

8º El artículo 85 del ROF es imperativo, su apartado 1 desarrolla el artículo 49 del TRRL y el 2 complementa la norma básica. Aunque se ubique sistemáticamente en el "funcionamiento" del Pleno, trasciende lo autoorganizativo pues su fin es garantizar la presencia en el municipio de los símbolos estatales que define la Constitución. Responde así a la posibilidad que admite el Tribunal Constitucional de que, de forma complementaria, puedan regularse reglamentariamente aspectos básicos para asegurar el mínimo común denominador establecido en las normas básicas. 

9º Es jurisprudencia que los reglamentos orgánicos municipales gozan de la primacía por razón de la competencia que la ley atribuye a los Entes Locales, pero con sujeción a las leyes estatales que regulan un régimen organizativo común y dejan a esos reglamentos una regulación complementaria. La presencia de la efigie del Jefe del Estado en el Salón de Sesiones forma parte de ese aspecto organizativo y común, y en ese aspecto el ROF complementa el artículo 49 del TRRL y, además, conecta con las normas constitucionales sobre la forma de gobierno y la representación del Estado. 

10º Concluye declarando la ilegalidad del artículo 75.2 del Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Barcelona (ROMB), pues regula la representación de elementos simbólicos e institucionales en el Salón de Sesiones excluyendo los dos símbolos contemplados en la normativa estatal básica, en particular la efigie de S.M El Rey. Recuerda así que la jurisprudencia declara nulos los reglamentos que por silencio u omisión crean implícitamente una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. 

D) La cuestión de interés casacional y la argumentación de las partes. 

A) Siendo estos los términos de lo litigioso, la Sección de Admisión de esta Sala entendió que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si el artículo 85.2 del ROF tiene o no naturaleza de norma básica. 

B) La representación procesal del Ayuntamiento de Castellar del Vallès sostiene, como idea central de su recurso, que la sentencia impugnada avala que una disposición reglamentaria, a falta de ley que expresamente lo prevea, sea la que determine qué norma es básica. En este caso -se dice-, ni la LRBRL, ni el TRRL, ni el ROF han considerado que lo sea el artículo 85.2 del ROF, y la sentencia entiende que presenta una regulación de carácter "materialmente básico". 

Sobre esta idea se alega, en síntesis, lo siguiente: 

Expone la estructura del estado autonómico y el ámbito que corresponde a la legislación estatal y autonómica, por lo que "[...] el monopolio de la producción de normas legales descansa sobre un sistema competencial o de reparto de competencias entre el Estado y las CCAA de "triple lista" con rasgos peculiares [...]". Así, dice que "[...] la Comunidad autónoma de Catalunya, de acuerdo con la competencia asumida en el artículo 9.8 de la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía de Cataluña -[...]- aprobó la Ley 8/1987, de 15 de abril, municipal y de régimen local de Cataluña, que se convirtió en una pieza clave y fundamental en la construcción de un nuevo régimen local catalán, el cual reproduce la legislación básica estatal y se profundiza en el proceso de potenciación de la institución municipal y en el reconocimiento de su autonomía, dentro del marco que hoy justamente se define en la Carta Europea de la Autonomía Local [...]", por lo que -afirma- "[...] [l]a normativa del régimen local de Catalunya se inserta desde entonces en las nuevas coordenadas de la distribución de poderes territoriales que resultan de nuestro texto fundamental, por lo que las Corporaciones locales catalanas deben elaborar sus Reglamentos orgánicos dentro del respeto a la legislación estatal (LBRL) y la legislación autonómica vigente (Texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen local de Catalunya, DL 2/2003, de 28 de abril), adaptando, como no podría ser de otra forma, dicha normativa a sus propias peculiaridades [...]" (pág. 4 del escrito de interposición). 

Como consecuencia de lo anterior, sostiene que "[...] [e]l marco estatutario del régimen local en territorio Catalán queda definido del siguiente modo: legislación básica del Estado, legislación de desarrollo de las CCAA y Reglamentos Orgánicos municipales de las entidades locales que se aprueben [...]", a lo cual añade que "[...] [...] siendo que la Comunidad Autónoma de Catalunya aprobó la normativa de desarrollo de la Ley de Bases estatal, consideramos que el vigente Texto refundido de la Ley de régimen local de Catalunya, desplaza la aplicación directa del reglamento elaborado por el Estado en el 1986, por lo que el ROM del Ayuntamiento de Castellar del Vallés no puede verse subordinado a los preceptos ROFJEL. [...]" y, por tanto, "[...] considera que la anulación del ROM efectuada por la Sala de instancia al anular el ROM del Ayuntamiento de Castellar del Valles por considerar que dicha normativa está subordinada a las normas del ROFJEL, infringe el marco constitucional establecido [...]" (pág. 6). Luego, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 385/1993, de 23 de diciembre, y la 197/1996, de 28 de noviembre, que transcribe, entre otras, afirma que no es conforme a la doctrina constitucional inferir el carácter básico o no de una norma a tenor de su contenido material, y aduce que "[...] la Sala de instancia al anular la modificación del ROM del Ayuntamiento de Castellar del Valles por considerar que el ROFJEL como normativa estatal tiene "vocación o pretensión básica" burla la certeza normativa y en suma, la propia estabilidad del sistema constitucional y de fuentes del Derecho" (pág. 11 del escrito de interposición). 

Invoca la vulneración de los artículos 137 y 140 de la Constitución, en relación con el artículo 4.1 y 4 de la Carta Europea de la Autonomía Local, por razón de su posición en el sistema de fuentes, y todo ello en relación con el principio de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la Constitución), más la doctrina constitucional sobre el alcance de las normas de la Unión Europea en virtud del principio de prevalencia y su fuerza vinculante. Cita también la sentencia del Tribunal Constitucional 215/2014, de 18 de diciembre, y la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance de la Carta Europea de la Autonomía Local, de cuyo artículo 3.1 en relación al 4, dice, se deriva un principio de autonomía y competencia plena para ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, que no puede ser limitada o puesta en tela de juicio por otra autoridad "central o regional " más que dentro del ámbito de la Ley, de lo que deduce que "[...] [e]l reconocimiento de dicha facultad constituye uno de los elementos esenciales del concepto de autonomía local y por ello, los entes locales pueden y deben regular las normas que debe regir su organización dentro del marco competencial y constitucional [...]" (pág. 16), y concluye este apartado afirmando que debe ser anulada "[...] la sentencia recurrida que esta parte considera que vulnera las potestades normativas y de auto-organización garantizadas en la Carta Europea de Autonomía Local y que han sido atribuidas por nuestro ordenamiento jurídico a favor de las Corporaciones locales [...]" (pág. 17). 

Rechaza que el ROF haya mantenido la sistemática sobre el lugar de celebración del Pleno y la regulación de elementos simbólicos, en este caso, la efigie del Rey, y afirma que, en ese punto el ROF innova, creando una obligación inexistente hasta ese momento en nuestro ordenamiento democrático, apoyando tal razonamiento en el voto particular. 

C) Finalmente, la Abogacía del Estado se opone al recurso de casación. Ante todo, se remite a los pronunciamientos y al fallo de la sentencia recurrida, pues el concepto de legislación básica es un concepto material, que fija los criterios y principios básicos de la regulación de una determinada materia; legislación básica que puede estar constituida tanto por normas legales como reglamentarias, tal y como establece la doctrina del Tribunal Constitucional que cita. El artículo 85.2 del ROF es norma básica e integrante del bloque de la constitucionalidad pues establece, imperativamente, pautas comunes respecto de determinados símbolos que entroncan directamente con las normas constitucionales, en las que encuentra precisamente su reconocimiento y fundamento la autonomía municipal. 

Señala que la cuestión litigiosa radica en el carácter reglamentario del artículo 85.2 del ROF, lo que explica que el voto particular discrepe de la sentencia impugnada; voto particular que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, admite que la legislación básica se recoja en normas reglamentarias, lo que exige una justificación que, en este caso, a su entender, no hay. 

Frente a ello considera la Abogacía del Estado que el artículo 85.2 del ROF forma parte por su propia naturaleza del bloque de la constitucionalidad y la justificación del rango la expresa el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia impugnada: el cumplimiento del mandato de la disposición final primera de la LRBRL implicó una congelación de rango de las normas preexistentes, lo que llevó a una jurisprudencia uniforme sobre la aplicación prevalente de la norma reglamentaria estatal siempre y cuando se ubique en dicho ámbito material del modelo organizativo común. 

E) Decisión del Tribunal Supremo.  La doctrina fijada en la sentencia de 28 de junio de 2021, recaída en el recurso de casación 1538/2020. 

Sobre una cuestión casacional análoga a la de este litigio, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia nº 9259/2021, de 28 de junio, dictada en el recurso de casación 1538/2020, interpuesto contra otra sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -la sentencia núm. 944/2019, de 18 de noviembre, dictada en el recurso 232/2016-, relativa al recurso contencioso-administrativo interpuesto también por la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado, Delegación del Gobierno en Cataluña, sobre un acuerdo de contenido análogo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Barcelona. Dada la identidad de los hechos y acto administrativo recurrido, así como la semejanza de los argumentos expuestos por las partes, seguiremos ahora el mismo criterio observado en esa ocasión y por las mismas razones expuestas entonces, que vamos a reiterar ahora, pues no advertimos motivos para resolver de otro modo. Procedemos así por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, reproduciendo sus razonamientos: 

"1. Este recurso se ciñe a lo relativo a la interpretación del artículo 85.2 del ROF que prevé que en los Salones de Sesiones de los Ayuntamientos se coloque en lugar preferente la efigie de S.M El Rey. Queda fuera el uso de la bandera al no haberse acotado la cuestión que presenta interés casacional objetivo a tal extremo, sujeto, por lo demás, a una normativa específica distinta del ROF. 

2. Es doctrina constitucional que la naturaleza básica de una norma no depende tanto de su previsión en una norma con rango formal de ley como que sea coherente con la materia regulada con tal carácter (sentencia del Tribunal Constitucional 1/1982). Que esa calificación responda a una razón material o sustantiva (sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981), permite apreciar si puede haber un exceso del legislador estatal en detrimento del ámbito competencial del legislador autonómico. 

3. Desde esa exigencia, a partir de las previsiones constitucionales y según la materia regulada, lo básico se identifica con una regulación que garantice un "común denominador normativo", que la norma básica ofrezca una regulación "uniforme y de vigencia en todo el Estado", que satisfaga la necesaria unidad y los intereses generales, así como la actuación en condiciones de igualdad según la materia objeto de regulación. 

4. Excepcionalmente la norma básica puede ser de rango reglamentario. Su espacio normativo se ciñe a los aspectos en los que la regulación por ley de una materia básica precisa el desarrollo y "complemento necesario" de la disposición general; habrá que estar, por tanto, a si por la naturaleza de la materia y en cuanto que define qué es lo básico, esa norma es un complemento necesario para garantizar el fin al que responde la competencia estatal (sentencias del Tribunal Constitucional nº 77/1985, 69 y 227/1988, 213/1994, 184/2012)". 

F) EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE RÉGIMEN LOCAL Y DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL. 

1. Aplicado lo expuesto al régimen local, es relevante atender tanto a la evolución histórica de esta normativa como a la evolución de la doctrina constitucional sobre la misma. Este panorama puede resumirse en estos términos: 

1º En la legislación preconstitucional de régimen local, la LRL ya citada de 1955, en sede de disposiciones generales, sólo regulaba el lugar ordinario de celebración de las sesiones plenarias. Será en el ROF de 1952 cuando, por un lado, se desarrolle tal previsión para casos de fuerza mayor (artículo 187) y se añada algo más: que "...en el testero del Salón de Sesiones o el sitio preferente estarán colocados el Crucifijo y la efigie del Jefe del Estado" (artículo 188), regulación está ubicada en el régimen de "funcionamiento" de las Corporaciones locales, más en concreto, en el "De las sesiones del Ayuntamiento pleno" (Sección Primera del Capítulo Primero). 

2º Tras la Constitución, la LRBRL nada regula respecto de lo litigioso y limita su regulación al Pleno y sus competencias (cfr. artículos 20 y 22) así como régimen de sesiones, acuerdos, etc. (cfr. artículos 46 y siguientes). Ahora bien, respecto de la normativa anterior en su disposición final primera hizo un doble apoderamiento al Gobierno: le autorizó para refundir en un solo texto las disposiciones legales vigentes, más su regularización, aclaración y armonización; y además le autorizó para que, entre otras disposiciones reglamentarias, actualizase y acomodase el ROF de 1952 a lo dispuesto en la LRBRL en aquello en lo que mantuviese su vigencia. 

3º En ejecución de ese doble apoderamiento se aprobó el TRRL cuyo artículo 49 regula el lugar ordinario de celebración de las sesiones y el supuesto de fuerza mayor, precepto al que le atribuye carácter básico su disposición final séptima. 1.a). Y en ejecución del segundo apoderamiento, aprobó el vigente ROF que, como el anterior de 1952, en sede de "funcionamiento", desarrolla el artículo 49 añadiendo qué intervención tendrá el alcalde en caso de cambio del lugar de celebración del Pleno (artículo 85.1); y en el apartado 2 regula lo ya expuesto respecto de la efigie de S.M. El Rey, actualizando el precedente de 1952 conforme al principio de aconfesionalidad y a la forma política (artículo 16.3 y artículos 1.3 y 56 de la Constitución). 

2. En cuanto a la evolución de la doctrina constitucional sobre la determinación de qué es norma básica, es sabido que en un primer momento el Tribunal Constitucional consideró que en los primeros años de vigencia de la Constitución y ante la tarea urgente de implantar el sistema de distribución de competencias, se procediera a adaptar la legislación anterior al nuevo orden constitucional. La razón no fue otra sino la realidad de que el Estado no podía desplegar una empresa legislativa intensa e inmediata que le permitiese configurar la variada normativa básica que contemplan la Constitución y los estatutos de autonomía. 

3. En ese momento inicial fue inevitable que el concepto material de "norma básica" fuese lo relevante para conseguir, de la manera más rápida y eficaz, la progresiva delimitación de los espacios normativos estatal y autonómico. Quedó en un segundo plano, el componente formal y será con las sentencias 69 y 80/1988, una vez superada esa situación inicial, cuando el Tribunal Constitucional entienda que, con un orden distributivo de competencias avanzado, el elemento formal adquiera mayor trascendencia para certidumbre jurídica en la articulación de las competencias estatales y autonómicas. 

G) JUICIO DE LA SALA SOBRE LA CUESTIÓN QUE PRESENTA INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO. 

1. Como se ha dicho, la cuestión sobre la que debe pronunciarse esta Sala y que ha motivado que se admitiese el presente recurso, se ciñe sólo a determinar si un precepto muy concreto -el artículo 85.2- del ROF puede considerarse norma básica. Al no regular aspectos generales sobre organización y funcionamiento de los entes locales, no se plantea ahora cuál es, dentro del orden de prelación de fuentes en materia de régimen local, el lugar del ROF respecto de los reglamentos orgánicos municipales, en este caso el ROMB, o cuál es su eficacia mediando leyes autonómicas sobre régimen local. 

2. Expuestas en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto las reglas generales sobre el carácter básico de una norma, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA esta Sala concluye que el artículo 85.2 tiene tal carácter básico por las siguientes razones: 

1º Una vez superado el Estado preconstitucional centralizado y promulgada la LRBRL ex artículo 149.1. 18ª de la Constitución, el legislador postconstitucional manda al Gobierno que actualice y acomode la normativa reglamentaria anterior no derogada implícitamente por esa LRBRL [cfr. disposición derogatoria e) de la LRBRL]. 

2º Con tal mandato y desde un nuevo modelo de organización territorial del Estado que dota a los entes locales de una autonomía constitucionalmente garantizada para la gestión de sus intereses (artículos 137 y 140 de la Constitución), el artículo 85.2 contiene una regulación que no es identificable, en puridad y en sentido estricto, con materias organizativas o de funcionamiento respecto de las que las leyes autonómicas desarrollen las bases estatales. Tampoco con aquellas en las que los entes locales, ejerciendo su potestad normativa, pueden dotarse de una organización complementaria. 

3º Esto no quita para advertir la regulación de un aspecto institucional de relevancia supramunicipal y materialmente básica por identificarse con un denominador normativo en este caso referido a un aspecto de la configuración del salón de Plenos. Se inserta así una regulación que atañe a símbolos del Estado en cuanto que se ordena que, en todos los municipios, en lugar preferente y en el lugar en que se reúne su máximo órgano -el Pleno-, esté presente el símbolo de la forma política del Estado español, haciéndose visible que el poder local se ejerce en coherencia con esa forma política. No se debe olvidar que los municipios, según el artículo 137 de la Constitución, son elementos de la organización territorial del Estado. Su autonomía, garantizada por ese y otros preceptos constitucionales encuentra su sentido en el seno de esa organización. 

4º Esto no excluye que sobre dicha materia pudiera haber una regulación municipal, siempre que sea complementaria y respetuosa con el reglamento estatal; ni que los reglamentos orgánicos municipales opten o por reproducir lo previsto en el ROF o, simplemente, no regulen nada, centrando su reglamentación orgánica en las materias que son por entero de su competencia, dejando en este aspecto al ROF que despliegue por sí su directa fuerza vinculante. 

5º Ciertamente -y en ese aspecto lleva razón el voto particular a la sentencia mayoritaria- debería ser una norma con rango formal de ley la que así lo previese; ahora bien, tal afirmación sería atendible en el momento presente pero el artículo 85.2 del ROF es fruto del momento histórico normativo en que se aprueba y en coherencia con el punto de evolución en el que se encontraba la doctrina constitucional, lo que ya se ha expuesto. Son esas circunstancias excepcionales y ya superadas, las que justifican y hacen admisible que tal previsión se haga en el ROF. 

3. Añádase a lo expuesto que la excepcionalidad de tal regulación reglamentaria se explica, como señala la sentencia impugnada, en cuanto que lo problemático haya surgido a propósito de la efigie del Jefe del Estado en contraste con la bandera, aspecto que sí regulaba el ROF de 1952; ahora bien, tal aspecto institucional no estaba afectado por el mandato de la disposición final primera de la LRBRL pues antes de su promulgación se regulaba desde 1981 por la Ley de la Bandera. De esta manera, la razón que justificó esa regulación es sustancialmente aplicable al artículo 85.2 del ROF respecto de la efigie de S.M. El Rey. 

H) APLICACIÓN AL CASO Y RESOLUCIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES. 

1. Aplicado lo expuesto al caso se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia impugnada, no sin dejar constancia de que los términos del litigio se ventilan entre la sentencia y el voto particular. Siendo ambos planteamientos rigurosos y bien fundados, no obstante, esta Sala entiende que el parecer mayoritario es más ajustado a Derecho, apreciando en el voto particular un criterio atendible, pero en exceso formal y que deja en segundo plano el origen del ROF, así como su interpretación a la luz de la evolución de la doctrina constitucional. 

2. Dicho lo que antecede sólo cabe añadir respecto de los alegatos de la parte recurrente que el ROF en lo ahora litigioso en nada merma el ámbito competencial del Ayuntamiento [...], su potestad de autogobierno para la gestión de los intereses que, realmente, le son propios dictando desde esa potestad normas que impliquen un régimen orgánico y de funcionamiento complementario respecto de la legislación básica y respecto de la autonómica, tanto general como del municipio de Barcelona. En este sentido la norma declarada nula de pleno Derecho por la sentencia impugnada no contenía esa regulación complementaria, sino otra claramente incumplidora del artículo 85.2 del ROF [...]". 

En definitiva, la labor interpretativa de los Tribunales no puede prescindir del momento histórico y de desarrollo del Estado de Derecho diseñado por la Constitución de 1978 en que se produjo la aprobación del art. 85.2 del ROF, y de su condición de legislación básica, en ese contexto, de una norma como es el referido precepto que, por otra parte, contiene una regulación que no es identificable, en puridad y en sentido estricto, con materias organizativas o de funcionamiento respecto de las que las leyes autonómicas desarrollen las bases estatales, ni coarta su capacidad para, en el ejercicio propio de sus competencias, puedan también los entes locales, ejerciendo su potestad normativa, dotarse de una organización complementaria. De ahí que no se produzca menoscabo alguno de las potestades normativas y de autoorganización garantizadas en la Carta Europea de Autonomía Local y en la Constitución. En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.

www.gonzaleztorresabogados.com

667 227 741