En el concepto de precario se incluyen todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, sin que sea preceptiva la realización de un requerimiento previo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17ª, de 5 de julio de 2021, nº 299/2021, rec. 241/2020, declara que en el concepto de precario se incluyen todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción el derogado art. 1.565.3 de la LEC, para interponer la demanda de desahucio. 

Correspondiendo al titular del derecho escoger, entre el abanico de las acciones que la ley le ofrece, aquel procedimiento judicial que considere más oportuno para la defensa de sus intereses: 1º) proceso para la tutela sumaria de la posesión (art. 250.1.4º LEC, antiguos interdictos); 2º) el juicio verbal de desahucio por precario (art. 250.1.2º); 3º) la protección de los derechos reales inscritos (art. 250.1.7º) o, 4º) la acción reivindicatoria a ejercitar en el juicio declarativo correspondiente. 

A) HECHOS: 

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio de desahucio por precario formulada por la SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SA (SAREB) contra los ignorados ocupantes de la finca sita en Vic, Calle Torres, nº 10, 2º, de Barcelona. 

Aduce la actora que es la propietaria de la finca mencionada y que la misma ha sido ocupada a la fuerza por personas cuya identidad se desconoce, sin contar con la autorización ni aquiescencia de la propiedad, instalándose en la vivienda de forma permanente, sin derecho alguno y de forma totalmente ilícita. 

Emplazada la parte demandada, compareció en las actuaciones Epifanio como ocupante de la finca, quien se opuso a la demandada alegando la falta de legitimación activa de la demandante al no acreditar su titularidad sobre la finca, la improcedencia de la acción ejercitada y la falta de requerimiento previo. 

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic, estimando íntegramente la demanda, condena al demandado al cese de la posesión de la vivienda de la Calle Torres, nº 10, 2º, de Vic, debiendo dejarla libre, vacua y expedita, bajo apercibimiento de lanzamiento, con imposición de las costas a la parte demandada. 

Frente a dicha resolución se alza el demandado Epifanio que recurre en apelación denunciando la improcedencia de la acción de precario, la falta de legitimación activa y la falta de requerimiento previo. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa. 

B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

Dice la sentencia del TS de 21 de diciembre de 2020 que: 

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" (sentencias del TS nº 110/2013, 28 de febrero; nº 557/2013, 19 de septiembre; nº 545/2014, de 1 de octubre, y nº 134/2017, de 28 de febrero). 

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras). 

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (sentencias del TS de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). 

Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título (sentencia del TS de 31 de enero de 1995). 

C) REGULACION LEGAL: 

1º) El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario: 

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". 

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado. 

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda. 

2º) La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual: 

"No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias". 

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: 

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]". 

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas ), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario." 

D) OBJETO DEL RECURSO DE APELACION. 

El recurso de apelación del demandado se fundamenta en tres motivos que pasamos a analizar, adelantando ya que todos ellos deben ser desestimados. 

1) El recurrente alega que la acción de desahucio por precario se basa en el consentimiento en la cesión por parte de la propiedad, razón por la que no es la acción que debía ejercitarse en el presente caso en que la ocupación no ha sido consentida por la propiedad. 

Al respecto, cabe señalar que el precario es una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que bien puede tener su origen en un contrato por el que se confiere la tenencia de una cosa, que es el supuesto de posesión concedida a que se refiere el art. 1.750 CC, bien puede tener un origen no contractual, que son los supuestos de posesión tolerada y posesión sin título. Así pues, en el concepto de precario se incluyen todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión. 

Por lo que se refiere a la inadecuación de procedimiento, conviene recordar que los Tribunales vienen manteniendo de manera reiterada que nuestro ordenamiento procesal articula diversos procedimientos en orden a la protección y recuperación de la posesión, como son los que pretenden la tutela sumaria de la posesión ( art. 250.1.4º LEC, antiguos interdictos), el juicio verbal de desahucio por precario (art. 250.1.2º), la protección de los derechos reales inscritos (art. 250.1.7º) o la acción reivindicatoria a ejercitar en el juicio declarativo correspondiente, correspondiendo al titular del derecho escoger, entre el abanico de las acciones que la ley le ofrece, aquella que considere más oportuna para la defensa de sus intereses. 

Por lo demás, con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo antes transcrita, el concepto de precario también comprende el supuesto de ocupación inconsentida como el presente. 

2) El recurrente denuncia la falta de requerimiento previo, que considera como un requisito intrínseco y propio de la acción ejercitada. 

En relación a este extremo, debemos señalar que no es preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción el derogado art. 1.565.3 de la LEC de 1881, toda vez que el art. 250.1.2ª de la LEC vigente  nada dice al respecto cuando dispone que se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". 

3) El demandado entiende que la actora no ha acreditado su titularidad, alegando que la escritura aportada no acredita que en la fecha de presentación de la demanda la actora fuera la propietaria de la finca. 

En primer lugar, debemos señalar que la actora no aporta con su demanda ninguna escritura, sino una nota simple del Registro de la Propiedad de la que resulta que la SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTUARACION BANCARIA SA es la titular de la finca de autos. 

En cuanto al valor probatorio de la nota simple, debemos partir de la idea de que compete al accionante acreditar su carácter de poseedor real de la cosa a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le confiera derecho a disfrutarla. La titularidad de la actora queda suficientemente acreditada con la nota simple registral, que, si bien no goza de fe pública registral, proporciona una información contenida en el Registro de la Propiedad. Si la parte demandada pone en duda la vigencia de esa acreditación, al ser éste un hecho obstativo o impeditivo, corresponde a dicha parte demandada su acreditación. 

Por otra parte, debe advertirse que no nos encontramos ante un procedimiento de tutela sumaria para la protección de derechos reales inscritos del art. 250.1.7º, que exige la aportación de una certificación literal, por lo que la legitimación activa puede ser acreditada por cualquiera de los medios de prueba válidos en derecho. Y consideramos que la nota simple cumple tal finalidad, máxime cuando como sucede en el presente caso, no sólo no ha sido puesta en duda la vigencia de la misma, sino que además su contenido ha sido corroborado por el recibo del pago del IBI, (documento nº 3 de la demanda) que consta a nombre de la demandante. 

Finalmente, por lo que se refiere a la petición subsidiaria, nos remitimos a lo expuesto sobre la inadecuación de procedimiento en el apartado primero. 

Procede, por tanto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic.

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