Las horas complementarias trabajadas en exceso sobre la jornada parcial expresamente pactada en el contrato, que no superen nunca la jornada completa y ordinaria de trabajo, solo dan derecho a su abono como horas ordinarias, no como extraordinarias.

A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) Sala de lo Social, sec. 1ª, de 21 de junio de 2018, nº 1990/2018, rec. 1507/2017, declara que, las horas extraordinarias son aquellas que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo fijada en convenio colectivo. El convenio colectivo puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias.

El convenio colectivo puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas (ordinarias y complementarias)- no exceda del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias.

Respecto a la horas de presencia, que están definidas en el artículo 12.2 del Convenio Colectivo como las que "se producen situaciones de disponibilidad sin prestar trabajo efectivo, entre otras, por las siguientes causas: 1. Esperas. 2. Expectativas. 3. Servicios de guardia. 4. Viajes sin servicio. 5. Averías. 6. Comidas en ruta.", su retribución está fijada en el Anexo IV incluyendo la cantidad que les corresponde por antigüedad, conforme al artículo 7 del convenio.

En relación con la retribución de las horas de presencia, cuando el importe fijado en el convenio colectivo es inferior al valor de la hora ordinaria, declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de febrero de 2.007 (RJ 3168/2007), en la que citando la sentencia de 8 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7821), declara que "hay que distinguir dos tipos de ampliación de la jornada: las ampliaciones que superan la jornada ordinaria fijada en el convenio colectivo, pero no exceden de la jornada máxima legal y las que exceden de la jornada máxima legal. Para las primeras el convenio colectivo no está vinculado por la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, porque esta regla define «las horas extraordinarias como las que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo», pero «la fijación de esa jornada ordinaria es competencia del convenio colectivo que no tiene más límite que el que se deriva del respeto de la jornada máxima legal» y que tiene plena disponibilidad, respetando el salario mínimo interprofesional, para regular la retribución del tiempo del trabajo que no tenga la consideración legal de extraordinario. Por ello, el convenio puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y complementarias- no exceda del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias, en las que la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es indisponible para la negociación colectiva, lo que no sucede con las horas que no exceden de ese límite, que pueden retribuirse a una tasa inferior a la prevista por el propio convenio para la hora ordinaria.".

Conforme a esta doctrina sólo hay que retribuir como hora ordinaria las horas de presencia que excedan de la jornada máxima legal, en este caso, D. Isidro , siendo el valor de la hora de presencia conforme al convenio de 8,40 € por hora, habiendo realizado 4,95 horas, debió percibir 41,58 € en lugar de 39,11 €, lo que supone una diferencia a su favor de 2,47 €, como declara la sentencia, sin que conste diferencia alguna a favor del trabajador D. Javier en concepto de horas de presencia.

B) Las horas de trabajo pueden ser ordinarias, extraordinarias o complementarias. Las ordinarias son las que quedan dentro de la jornada fijada en el contrato de trabajo, y las extraordinarias aquellas que quedan fuera de la jornada fijada en el contrato de trabajo. Sin embargo, también existen las llamadas horas complementarias, que son aquellas que pueden existir con un contrato a tiempo parcial, y que no excedan de la jornada máxima legal o convencional, siempre que se cumplan una serie de requisitos legales.

A efectos de Seguridad Social, es importante recalcar que las horas extraordinarias suponen un coste de cotización más elevado que las ordinarias. En cambio, las horas complementarias cotizan igual que las horas ordinarias.

C) El artículo 12.5 del Estatuto de los trabajadores regula las horas complementarias.

“Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:

a) El empresario solo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.

b) Solo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.

c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del treinta por ciento de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado treinta por ciento ni exceder del sesenta por ciento de las horas ordinarias contratadas.

d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior.

e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.6.

2.ª Necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

3.ª Incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

f) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

g) Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el quince por ciento, ampliables al treinta por ciento por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.

Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c).

h) La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1.

i) Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social”.

D) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014, rec. 1039/2013, declara que cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora complementaria, bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

Las horas trabajadas en exceso sobre la jornada parcial expresamente pactada en el contrato, que no superen nunca la jornada completa y ordinaria de trabajo, solo dan derecho a su abono como horas ordinarias, no como extraordinarias.

1º) No es objeto de discusión, de que las horas realizadas por las trabajadoras por encima de la jornada pactada expresamente en sus contratos a tiempo parcial no pueden ser consideradas como complementarias. La discusión estriba en determinar, y no es poco, si tales excesos merecen la calificación de horas ordinarias o extraordinarias.

Y nos inclinamos por esta opción, sin que para ello tenga especial relevancia que en este tipo de contratos la ley prohíba ("... no podrán...": art. 12.4.c) ET) la realización de horas extraordinarias, porque, establecida con toda claridad en el contrato a tiempo parcial suscrito por las partes el número de horas ordinarias objeto de la prestación conforme al art. 12.4.a) ET EDL 1995/13475, sin que se discuta siquiera que las que la demandante realizó por encima de ellas tengan el carácter de "complementarias" (sin duda porque no se sujetaron a las reglas previstas en el nº 5 del mismo precepto estatutario), cualquier otro exceso de jornada ejecutado sobre las horas pactadas, salvo que se hubiera suscrito un nuevo contrato o se acordara una clara novación del anterior en ese sentido, y no es el caso, no pueden ser otra cosa, conceptualmente, que horas extraordinarias.

La prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido (art. 9.2 ET), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada.

Más contundente es aún, al menos en la redacción formal de la ley, la prohibición de realizar horas extraordinarias a los menores de 18 años (art. 6.3 ET) y no parece lógico pensar que si, pese a la prohibición, un trabajador menor de dicha edad las efectúa, no deba percibir la compensación económica correspondiente. De lo contrario, es obvio, se produciría un enriquecimiento injusto por parte de su empleador.

2º) Cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora "complementaria", bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

Esta solución podría parecer contraria a la consideración de las horas extras que contempla el art. 35.1 ET porque, según ese precepto, la referencia para determinar tal calificación viene dada por "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior", y el art. 34.1 establece que ésta "será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual".

Sin embargo, cuando los excesos de jornada se producen en un contrato (el "a tiempo parcial") que contempla ya una jornada sensiblemente inferior a la máxima ordinaria, respecto al que la propia ley (el art. 12 ET) prevé la posibilidad de realizar horas por encima de las pactadas, pero las califica y regula minuciosamente con un régimen jurídico distinto y muy riguroso, carece de sentido que esos excesos pudieran tener también, como referencia, la misma jornada máxima legal, porque de ser así quedaría vacía de contenido la propia regulación de las horas complementarias que, cumplieran o no las reglas del art. 12.5, obtendrían el mismo tratamiento retributivo que el de las ordinarias.

www.gonzaleztorresabogados.com

Autor: Pedro Torres Romero

928 244 935

667 227 741

El Tribunal Supremo reitera su doctrina sobre la compatibilidad de la indemnización por daño moral en un accidente de trabajo y el subsidio por incapacidad temporal.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de noviembre de 2018, nº 972/2018, rec. 3626/2016,  ratifica su doctrina  sobre la compatibilidad de la indemnización por daño moral y el subsidio por incapacidad temporal, no son lo mismo y suponen partidas reparadoras independientes.  

El Tribunal Supremo (TS), refuerza con esta sentencia la línea jurisprudencial previa y unifica así la doctrina respecto a la compatibilidad de la indemnización por daño moral en un accidente de trabajo y el subsidio por incapacidad temporal.

Declara el Tribunal Supremo que en cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral "ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos  -el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta-“.

Con base en la doctrina recogida a partir de la Sentencia del TS de 20 de noviembre de 2014, "se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes".

Por lo que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo , el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal, los días "no impeditivos.

B) OBJETO DEL PLEITO: La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el importe reconocido en la sentencia recurrida, por situación de incapacidad temporal e incapacidad permanente total, que le ha otorgado al demandante la sentencia recurrida, es ajustado a derecho y, por tanto, si procede incrementarla con el daño moral por incapacidad temporal y, en todo caso, sin descontar lo que se percibió por subsidio de incapacidad temporal,  fijando como importe total por este concepto el de 28.870,61 euros.

C) La parte actora recurrió en unificación de doctrina y la sentencia de contraste estima el recurso, confirmando la sentencia de instancia, con base en la doctrina recogida a partir de la STS de 20 de noviembre de 2014, " se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes".

D)  JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia que se invoca como de contraste (de 20 de noviembre de 2014) y en otras posteriores, como la recogida en la STS de 12 de septiembre de 2017, R. 1855/2015, vienen a señalar que las cuantía que se fijan en el Baremo de Accidentes de Tráfico son imputables al daño moral y no pueden ser compensadas con las prestaciones de la Seguridad Social que atienden al lucro cesante.

Así y sin necesidad de reiterar todas las consideraciones que ya se recogen en la sentencia de contraste, en orden a la doctrina que esta Sala había establecido respecto de las vías de reparación del daño y los criterios legales para la valoración del mismo y en qué medida la utilización del Baremo de Accidentes de Tráfico debía adaptarse o acomodarse a la singularidad del accidente de trabajo, sin que debemos reiterar lo que en ella se señala respecto de la situación de incapacidad temporal que es objeto del presente recurso. En tal sentido y tomando la doctrina que se quedó establecida en la Sentencia del Pleno, de 23 de junio de 2014, R. 1257/2013, revisando la que hasta entonces estaba siendo aplicada, se dice que:

"c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal , la determinación del daño moral " ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala - conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria , los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]".

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día "impeditivo "( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 - rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo , el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días "no impeditivos ".

La sentencia del TS recuerda que el subsidio por incapacidad temporal viene a resarcir el lucro cesante (las ganancias que se dejan de percibir por los daños del accidente), distinto a la indemnización por daño moral. Por tanto, la indemnización por daño moral nunca se entiende como parte de este subsidio.

www.gonzaleztorresabogados.com

Autor: Pedro Torres Romero

928 244 935

667 227 741

En los casos de deuda subordinada donde haya existido un incumplimiento de deber de información, el Tribunal Supremo cuantifica la indemnización que debe pagar el banco por incumplimiento de su obligación de informar del producto de deuda subordinada contratado, computando tanto los daños sufridos como los intereses y ventajas obtenidas por el acreedor

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de julio de 2019, nº 436/2019, rec. 1480/2017, en los casos de deuda subordinada donde haya existido  un incumplimiento de deber de información, cuantifica la indemnización que debe pagar el banco por incumplimiento de su obligación de informar del producto de deuda subordinada contratado. La indemnización por daños y perjuicios se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

Porque en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor.

Es decir, que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

B) HECHOS: En el año 2004, Sacramento SA suscribió varias órdenes de compra de títulos de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya (luego, Catalunya Banc y, en la actualidad, BBVA), por un importe total de 60.000 euros.

Tras la intervención de la entidad por el FROB, el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas y deuda subordinada por acciones y su posterior venta, los clientes recuperaron la suma de 46.547,09 euros.

Los rendimientos que los titulares obtuvieron de las obligaciones de deuda subordinada sumaba un total de 27.061,38 euros.

Sacramento SA interpuso una demanda contra Catalunya Banc, S.A. de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento por el banco de sus obligaciones de asesoramiento e información. El importe del perjuicio objeto de indemnización era la pérdida de la inversión realizada: la diferencia entre el precio pagado por las obligaciones de deuda subordinada (60.000 euros) y la cantidad recuperada (46.547,09 euros), en total 13.452,91 euros.

El juzgado de primera instancia declaró que el banco demandado había incumplido sus deberes de asesoramiento e información en relación con la suscripción por la demandante de las obligaciones de deuda subordinada, pero desestimó la acción de indemnización de daños y perjuicios porque entendió que no había existido daño. No había existido daño porque la diferencia entre el capital invertido (60.000 euros) y la cantidad recuperada tras la intervención del FROB (46.547,09 euros), que arroja una suma de 13.452,91 euros, es inferior a los rendimientos obtenidos de la deuda subordinada, de 27.061,38 euros (73.608,47 euros).

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la demandante. La Audiencia estimó el recurso, porque entendió que para la determinación del daño no debían deducirse los rendimientos obtenidos por las subordinadas. De esta forma condenó al banco a indemnizar a la demandante en la suma de 13.452,91 euros, más los intereses legales desde el 4 de julio de 2013.

La sentencia de apelación fue recurrida en casación por el banco demandado.

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La cuestión suscitada en el motivo fue resuelta y aclarada por la Sala de lo Civil en su sentencia 81/2018, de 14 de febrero.

En esta sentencia, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

En este contexto, la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , resulta más explícita, cuando razona:

"En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial".

En nuestro caso, como la inversión fue de 60.000 euros, el capital rescatado tras la intervención del FROB de 46.547,09 euros y los rendimientos obtenidos de 27.061,38 euros, no ha habido perjuicio, los clientes han percibido más de lo que invirtieron.

Procede por ello estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, por las mismas razones que acabamos de exponer, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

www.gonzaleztorresabogados.com

Autor: Pedro Torres Romero

928 244 935

667 227 741

Los tribunales pueden apreciar de oficio la excepción de caducidad para impugnar los despidos, cuando tal excepción no fue alegada en la instancia y sí lo es por primera vez en el recurso de suplicación

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015, rec. 2150/2014, declara que los tribunales pueden apreciar de oficio la excepción de caducidad para impugnar los despidos, cuando tal excepción no fue alegada en la instancia y sí lo es por primera vez en el recurso de suplicación, siempre que en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos sobre los que se funda dicha caducidad.

Hay materias respecto de las que no se aplica el principio de justicia rogada, entre ellas, el instituto de la caducidad de la acción de despido, que puede y debe ser apreciado de oficio por los tribunales, si bien es preciso para que se pueda declarar la misma, que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de tal forma que no exista duda alguna de que la acción haya caducado.

Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido por el transcurso de un plazo superior a 20 días, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio tal caducidad, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante.

1º) Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 (Rec. 3772/2011), en la que consta que la actora, que prestó servicios para las empresas Osikay Leather Eighty Five SL e Imperio Universal SL, como encargada, fue despedida verbalmente el 07-11-2010, sin entrega de la carta hasta que días después se remitió burofax ratificando el despido, reconociendo la empresa la improcedencia y consignando la cantidad de 343 euros en 10-11-2010. En instancia se declaró la improcedencia del despido, siendo dicha sentencia revocada en suplicación para apreciar la excepción de caducidad de la acción, por entender que se trata de una cuestión que puede ser examinada de oficio por el Juez de instancia, que debería haber procedido a su examen, por lo que la alegación de la misma en el recurso no puede constituir cuestión nueva. La Sala IV confirma dicha sentencia, por entender que se puede apreciar la excepción de caducidad de la acción alegada en el recurso de suplicación cuando la misma no fue planteada ni debatida en la instancia, ya que, con fundamento en lo dispuesto en la Sentencia del TS 04-10-2007 (Rec. 5405/2005), hay materias respecto de las que no se aplica el principio de justicia rogada, entre ellas, el instituto de la caducidad que puede y debe ser apreciado de oficio por los tribunales, si bien es preciso para que se pueda declarar la misma, que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de tal forma que no exista duda alguna de que la acción haya caducado, como ocurre en el supuesto examinado.

2º) La censura jurídica se centra, sin mencionar expresamente el precepto, en la interpretación que haya de darse al art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en orden a si el tribunal de suplicación puede o no apreciar de oficio la excepción de caducidad de 20 días para impugnar los despidos, cuando tal excepción no fue alegada en la instancia y sí lo es por primera vez en el recurso de suplicación.

La doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que menciona la sentencia recurrida viene matizada actualmente por la propia Sala en la reciente sentencia de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 3772/11) (señalada para contraste) que, reiterando doctrina de la anterior de 4 de octubre de 2007 (Rcud. 5405/05), resume así la doctrina jurisprudencial a seguir en este caso:

a) La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. 

b) Sin embargo hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

c) Ahora bien, parece lógico entender que en aquellos temas o cuestiones que pueden ser apreciados de oficio por los Tribunales, difícilmente puede ser tomada en consideración la interdicción de la alegación de cuestiones nuevas en el recurso o recursos, salvo supuestos muy determinados y específicos ajenos al caso de que se trata en esta litis. Este criterio se basa en las siguientes razones:

1º) Como se ha dicho poco más arriba, el rechazo de la formulación de cuestiones nuevas en el recurso se funda en el principio de justicia rogada que conforma el proceso judicial español. Ahora bien, si un determinado tema puede ser examinado por los Tribunales, de oficio, con respecto a él no rige este principio, pues se trata de una excepción al mismo; y si en relación con ese tema no se aplica este principio procesal, falta el fundamento esencial para poder apreciar la existencia de cuestión nueva.

2º) Si la cuestión podía ser examinada de oficio por el Juez de instancia, ello significa que el mismo debía haber procedido a su examen; con lo cual, no parece lógico sostener que la alegación de ese tema en el recurso constituya una cuestión nueva, cuando el mismo se encontraba dentro del espacio sobre el que había tenido que incidir la decisión del Juez."

Y a continuación matiza los supuestos en que debe aplicarse esta doctrina, del siguiente modo:

Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio tal caducidad, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante.

Y este criterio es totalmente aplicable a aquellos casos en que, como aquí acontece, la empresa demandada alega la excepción de caducidad por vez primera en el recurso de suplicación; y así resulta que sólo puede formular válida y eficazmente tal alegación en el recurso, cuando en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos sobre los que se funda dicha caducidad. Si no aparece claramente esa constancia fáctica, tal alegación carece totalmente de efectividad y el Tribunal está obligado a desestimar tal pretensión impugnatoria de la sentencia de instancia.

B) El Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017, rec. 1101/2016, declara que el Tribunal de suplicación puede apreciar de oficio la excepción de caducidad de 20 días para impugnar el despido cuando tal excepción no haya sido alegada en la instancia y lo sea por primera vez en ese segundo grado judicial.

En casación para la unificación de doctrina la censura jurídica se centra en la interpretación que haya de darse al art. 59.3 ET, en orden a determinar si el Tribunal de suplicación puede o no apreciar de oficio la excepción de caducidad de 20 días para impugnar el despido cuando tal excepción no haya sido alegada en la instancia y lo sea por primera vez en ese segundo grado judicial. La sentencia de contraste señala que la Sala puede y debe apreciar de oficio la caducidad de la acción de despido. Haciendo suyos los argumentos de la sentencia citada en ese caso de contraste, razona que hay determinado tipo de materias respecto de las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes, y que obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo, indicando que la más clásica y significativa de esas materias, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional), pero que también es predicable dicha excepción de otros temas o instituciones y uno de ellos es, precisamente, el instituto de la caducidad, que desde hace ya tiempo tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales. Por lo que parece lógico entender que en aquellos temas o cuestiones que pueden ser apreciados de oficio por los Tribunales, difícilmente puede ser tomado en consideración la interdicción de la alegación de cuestiones nuevas en el recurso.

C) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) Sala de lo Social, sec. 1ª, de 15 de mayo de 2019, nº 871/2019, rec. 176/2019, declara que la alegación de la caducidad de la acción de despido puede alegarse  no solo en primera instancia sino en apelación, bien por excepción que oponga la parte demandada, y aún de oficio dado su carácter y naturaleza absoluta, como institución de orden público y de observancia inexcusable que opera de modo fatal, ope legis, automático y sustraída a la voluntad de las partes e incluso del Tribunal, siendo apreciable incluso de oficio, pues el plazo de caducidad supone el plazo de vida misma del derecho a cuyo término queda extinguido el mismo, sin necesidad de alegación de parte.

1º) PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DESPIDO: La acción de despido debe ser ejercitada en el breve plazo de caducidad de 20 días hábiles que establecen el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores que dispone que:  "3 El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.", y el art. 103.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que dispone que:  "El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos".

2º) LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DESPIDO PUEDE SER ALEGADA EN CUALQUIER MOMENTO: Como es reiterada doctrina judicial y ha sido declarado por esta Sala en numerosas Sentencias entre otras en las recaídas en Recurso de Suplicación nº 152/03, 1670/09, 462/13, 836/13, 877/16 y 827/17, debe ser analizada la caducidad de la acción de despido, bien por excepción que oponga la parte demandada, y aún de oficio dado su carácter y naturaleza absoluta, como institución de orden público y de observancia inexcusable que opera de modo fatal, ope legis, automático y sustraída a la voluntad de las partes e incluso del Tribunal, siendo apreciable incluso de oficio, pues el plazo de caducidad supone el plazo de vida misma del derecho a cuyo término queda extinguido el mismo, sin necesidad de alegación de parte.

Este carácter lo declara la doctrina judicial al afirmar que "la caducidad, a diferencia de la prescripción, no es propiamente una excepción, sino un elemento consustancial del derecho, lo que permite su apreciación de oficio, ello porque al fijar el legislador un plazo de caducidad para el ejercicio de un derecho lo que está haciendo es limitando la vida o vigencia de este, de tal modo que transcurrido el plazo marcado para su ejercicio sin hacerlo, automáticamente muere, de forma similar a como un medicamento caducado pierde toda su virtualidad o eficacia; todo derecho subjetivo solo es tal cuando tiene la posibilidad de ser jurídicamente protegido, pues si pierde tal protección -conseguida a través de la oportuna acción procesal- se desnaturaliza hasta el extremo de no existir como tal derecho; los derechos sujeto a acción de caducidad llevan en su entraña a modo de una bomba de relojería con día y hora marcada para explotar, en forma tal que, si no es desactivada mediante su ejercicio procesal, estalla destruyéndolo, por lo cual llegado tal momento sin ejercitar, el derecho mismo deja de existir sin necesidad de que la parte originariamente obligada a su cumplimiento precise alegar nada en su favor, porque siendo ya inexistente el derecho ninguna consecuencia jurídica puede derivarse de él. De ello se deriva el carácter sustancial y no meramente procesal de la caducidad y la razón o fundamento de que pueda ser apreciada de oficio".

Y, como declara las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 658/16 y 1.152/16, "el plazo para el ejercicio de la acción de despido, o bien el ejercicio dentro del plazo de dicha acción, no es un requisito procesal o presupuesto del proceso, sino que forma parte de la misma cuestión de fondo..., porque tal ejercicio dentro del plazo afecta al derecho material mismo y supone una decisión sobre el mismo derecho material, pues de apreciarse la caducidad ello implica que la acción está extinguida por transcurso del plazo para ello establecido, es decir que lo que se declara es que el derecho material mismo está extinguido por caducidad ".

www.gonzaleztorresabogados.com

Autor: Pedro Torres Romero

928 244 935

667 227 741