A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) Sala
de lo Social, sec. 1ª, de 21 de junio de 2018, nº 1990/2018, rec. 1507/2017, declara que, las
horas extraordinarias son aquellas que se realizan sobre la duración máxima de
la jornada de trabajo fijada en convenio colectivo. El convenio colectivo puede
establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y
excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias.
El convenio colectivo puede establecer
por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del
régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas
horas (ordinarias y complementarias)- no exceda del límite de la jornada máxima
legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias.
Respecto a la horas de presencia, que
están definidas en el artículo 12.2 del Convenio Colectivo como las que "se
producen situaciones de disponibilidad sin prestar trabajo efectivo, entre
otras, por las siguientes causas: 1. Esperas. 2. Expectativas. 3. Servicios de
guardia. 4. Viajes sin servicio. 5. Averías. 6. Comidas en ruta.", su
retribución está fijada en el Anexo IV incluyendo la cantidad que les
corresponde por antigüedad, conforme al artículo 7 del convenio.
En relación con la retribución de las
horas de presencia, cuando el importe fijado en el convenio colectivo es
inferior al valor de la hora ordinaria, declara el Tribunal Supremo en la
sentencia de 20 de febrero de 2.007 (RJ 3168/2007), en la que citando la
sentencia de 8 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7821), declara que "hay que
distinguir dos tipos de ampliación de la jornada: las ampliaciones que superan
la jornada ordinaria fijada en el convenio colectivo, pero no exceden de la
jornada máxima legal y las que exceden de la jornada máxima legal. Para
las primeras el convenio colectivo no está vinculado por la regla del artículo
35.1 del Estatuto de los Trabajadores, porque esta regla define «las horas
extraordinarias como las que se realizan sobre la duración máxima de la jornada
de trabajo», pero «la fijación de esa jornada ordinaria es competencia del
convenio colectivo que no tiene más límite que el que se deriva del respeto de
la jornada máxima legal» y que tiene plena disponibilidad, respetando el
salario mínimo interprofesional, para regular la retribución del tiempo del
trabajo que no tenga la consideración legal de extraordinario. Por ello, el
convenio puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas
complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas
extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y
complementarias- no exceda del límite de la jornada máxima legal, a partir del
cual estamos ya ante horas extraordinarias, en las que la regla del artículo
35.1 del Estatuto de los Trabajadores es indisponible para la negociación
colectiva, lo que no sucede con las horas que no exceden de ese límite, que
pueden retribuirse a una tasa inferior a la prevista por el propio convenio
para la hora ordinaria.".
Conforme a esta doctrina sólo hay que
retribuir como hora ordinaria las horas de presencia que excedan de la jornada
máxima legal, en este caso, D. Isidro , siendo el valor de la hora de presencia conforme
al convenio de 8,40 € por hora, habiendo realizado 4,95 horas, debió percibir
41,58 € en lugar de 39,11 €, lo que supone una diferencia a su favor de 2,47 €,
como declara la sentencia, sin que conste diferencia alguna a favor del
trabajador D. Javier en concepto de horas de presencia.
B) Las horas de trabajo pueden ser ordinarias, extraordinarias o
complementarias. Las ordinarias son las que quedan dentro de la jornada
fijada en el contrato de trabajo, y las extraordinarias aquellas que
quedan fuera de la jornada fijada en el contrato de trabajo. Sin embargo,
también existen las llamadas horas complementarias, que son aquellas que
pueden existir con un contrato a tiempo parcial, y que no excedan de la jornada
máxima legal o convencional, siempre que se cumplan una serie de requisitos
legales.
A efectos de Seguridad
Social, es importante recalcar que las horas extraordinarias suponen un coste
de cotización más elevado que las ordinarias. En cambio, las horas
complementarias cotizan igual que las horas ordinarias.
C) El artículo 12.5 del
Estatuto de los trabajadores regula las horas complementarias.
“Se consideran horas complementarias las
realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo
parcial, conforme a las siguientes reglas:
a) El empresario solo podrá exigir la
realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente
con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el
momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al
mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al
contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.
b) Solo se podrá formalizar un pacto de
horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada
de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.
c) El pacto de horas complementarias
deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser
requerida por el empresario.
El número de horas complementarias
pactadas no podrá exceder del treinta por ciento de las horas ordinarias de
trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro
porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado treinta
por ciento ni exceder del sesenta por ciento de las horas ordinarias
contratadas.
d) El trabajador deberá conocer el día y
la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso
mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso
inferior.
e) El pacto de horas complementarias
podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de
quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª La atención de las responsabilidades
familiares enunciadas en el artículo 37.6.
2.ª Necesidades formativas, siempre que
se acredite la incompatibilidad horaria.
3.ª Incompatibilidad con otro contrato a
tiempo parcial.
f) El pacto de horas complementarias y
las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas
previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas,
la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese
a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.
g) Sin perjuicio del pacto de horas
complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con
una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el
empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de
horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el
quince por ciento, ampliables al treinta por ciento por convenio colectivo, de
las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la
realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.
Estas horas complementarias no se
computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que
se establecen en la letra c).
h) La realización de horas
complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de
jornada y descansos establecidos en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1.
i) Las horas complementarias
efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos
de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases
reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las
horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de
salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social”.
D) La
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014,
rec. 1039/2013, declara que cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza
efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser
calificado como tiempo u hora complementaria, bien sea porque tal cuestión esté
fuera de discusión, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos
previstos al efecto, todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto,
constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen
o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.
Las horas trabajadas en exceso sobre la
jornada parcial expresamente pactada en el contrato, que no superen nunca la
jornada completa y ordinaria de trabajo, solo dan derecho a su abono como horas
ordinarias, no como extraordinarias.
1º) No es objeto de discusión, de que
las horas realizadas por las trabajadoras por encima de la jornada pactada
expresamente en sus contratos a tiempo parcial no pueden ser consideradas como
complementarias. La discusión estriba en determinar, y no es poco, si tales excesos merecen
la calificación de horas ordinarias o extraordinarias.
Y nos inclinamos por esta opción, sin
que para ello tenga especial relevancia que en este tipo de contratos la ley
prohíba ("... no podrán...": art. 12.4.c) ET) la realización de horas
extraordinarias, porque, establecida con toda claridad en el contrato a tiempo
parcial suscrito por las partes el número de horas ordinarias objeto de la
prestación conforme al art. 12.4.a) ET EDL 1995/13475, sin que se discuta
siquiera que las que la demandante realizó por encima de ellas tengan el
carácter de "complementarias" (sin duda porque no se sujetaron a las
reglas previstas en el nº 5 del mismo precepto estatutario), cualquier otro
exceso de jornada ejecutado sobre las horas pactadas, salvo que se hubiera
suscrito un nuevo contrato o se acordara una clara novación del anterior en ese
sentido, y no es el caso, no pueden ser otra cosa, conceptualmente, que horas
extraordinarias.
La prohibición de realizar horas
extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores
contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias
sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos
responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a
la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración
consiguiente a un contrato válido (art. 9.2 ET), también aquí el desempeño real
y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán
dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos
decir, pues, que la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el
régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación,
porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería
sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de
jornada.
Más contundente es aún, al menos en la
redacción formal de la ley, la prohibición de realizar horas extraordinarias a
los menores de 18 años (art. 6.3 ET) y no parece lógico pensar que si, pese a
la prohibición, un trabajador menor de dicha edad las efectúa, no deba percibir
la compensación económica correspondiente. De lo contrario, es obvio, se
produciría un enriquecimiento injusto por parte de su empleador.
2º) Cuando un trabajador contratado a
tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese
exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora "complementaria", bien sea porque tal
cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se
hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo,
en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido
del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas,
al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.
Esta solución podría parecer contraria a
la consideración de las horas extras que contempla el art. 35.1 ET porque,
según ese precepto, la referencia para determinar tal calificación viene dada
por "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de
acuerdo con el artículo anterior", y el art. 34.1 establece que ésta
"será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en
cómputo anual".
Sin embargo, cuando los excesos de
jornada se producen en un contrato (el "a tiempo parcial") que
contempla ya una jornada sensiblemente inferior a la máxima ordinaria, respecto
al que la propia ley (el art. 12 ET) prevé la posibilidad de realizar horas por
encima de las pactadas, pero las califica y regula minuciosamente con un
régimen jurídico distinto y muy riguroso, carece de sentido que esos excesos
pudieran tener también, como referencia, la misma jornada máxima legal, porque
de ser así quedaría vacía de contenido la propia regulación de las horas
complementarias que, cumplieran o no las reglas del art. 12.5, obtendrían el
mismo tratamiento retributivo que el de las ordinarias.
Autor: Pedro Torres Romero
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