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jueves, 31 de agosto de 2023

La asistencia sanitaria realizada a un trabajador español en un país comunitario por una prestación sanitaria prestada con carácter urgente y vital deben ser reintegrados por el INSS, repercutiendo su importe a la Mutua codemandada, si derivan de un accidente de trabajo.



La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, sec. 1ª, de 21 de julio de 2023, nº 87/2023, rec. 77/2023, declara que el artículo 25 del Reglamento de la UE 87/2009 no excluye la posibilidad de reembolso de gastos médicos producidos en otro país comunitario conforme a su propia legislación, por lo que no existe impedimento para que el INSS proceda al reembolso de una prestación sanitaria prestada con carácter urgente y vital al trabajador, repercutiendo su importe a la Mutua codemandada por derivar de accidente de trabajo.

No puede concluirse que el trabajador por el hecho de hacer rutas internacionales resulte perjudicado en su protección sanitaria cuando su afiliación al régimen General de la Seguridad Social le garantiza una asistencia sanitaria gratuita y plena.

A)  El artículo 4.3 del vigente Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, establece que:

"La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero".

B) Hechos.

1º) La demandante prestaba servicios para la empresa TRANSPORTES Y LOGÍSTICA JUSTICIA, S.L., con una antigüedad desde el 10 de julio de 2003, ostentando la categoría profesional de conductor mecánico, teniendo la empresa cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Universal.

El día 11 de marzo de 2019, el trabajador estaba conduciendo el vehículo de la demanda Transportes y Logística Justicia S.L. matricula .... YBR en territorio francés.

Sobre las 21.30 el trabajador comenzó a sentirse mal, con dolor de cabeza y pérdida de fuerza en extremidades superior e inferior izquierda.

En el peaje de Bachellerie, en la autopista A89, la Transeuropéenne, el trabajador paró en el arcén junto un coche de policía y los gendarmes llamaron a emergencias, siendo trasladado el trabajador por una ambulancia que me llevó al hospital de Périgueux.

Tras una estancia de 5 días y las pruebas oportunas, se dictaminó por el equipo médico el diagnóstico de Accidente isquémico Transitorio o bien trastorno somatomorfo.

En el momento del alta hospitalaria se le entregó al trabajador por el centro un factura por importe total de 961,85 euros.

El trabajador no abonó en el momento del alta hospitalaria la factura y en enero de 2021 recibió una carta de pago del Ministerio de Lactio et des comptes publics francés, en la que se requería al actor del pago de la factura bajo apercibimiento de ejecución.

El 26 de enero de 2021 el trabajador realizó el pago por transferencia.

2º) El 4 de febrero de 2021 el trabajador presentó ante el INSS solicitud de reintegro de la cantidad abonada por el trabajador por la asistencia médica habiéndose declarado judicialmente el proceso de IT del actor como derivado de accidente de trabajo, sentencia 131/2020 del TSJ de La Rioja.

La entidad gestora dictó resolución con registro de salida de 3 de septiembre de 2021 en virtud de la cual se denegaba la prestación de reintegro de gastos sanitarios, causados en Francia por D. Indalecio, por no reconocer el país de estancia el derecho al reembolso de los gastos originados en el citado país en aplicación del artículo 25 del reglamento 987/2009 de la comunidad europea.

Presentada reclamación previa la misma fue desestimada en resolución con registro de salida de 15/10/2021, al haberse recibido el formulario E126 certificado por la institución competente del Estado miembro de estancia, en este caso Francia, que el importe de gastos derivado de la atención prestada no está sujeto a reembolso.

3º) La sentencia del Juzgado de lo Social declara el derecho del demandante al reintegro de los gastos médicos abonados por el mismo y condena al INSS y TGSS a reintegrar al demandante la cantidad de 961,85 euros.

C) Recurso de suplicación.

La administración recurrente solicita mediante su recurso que se dicte Sentencia por la que se revoque la Sentencia dictada en la instancia, dictándose nueva resolución por la que se desestime la demanda planteada contra sus representadas el INSS a la TGSS y la Mutua.

Articula el recurso en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en la letra c) de la LRJS para denunciar la infracción del artículo 19 del Reglamento (CE) numero 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social y del artículo 25 del Reglamento (CE) numero 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del mismo.

Mediante el único motivo articulado, alega la parte recurrente después de la transcripción de los referidos preceptos, que en el caso recurrido, el actor se encontraba desplazado en Francia siendo titular de la Tarjeta Sanitaria Europea y por tanto recibe asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los ciudadanos del país en que se encontraba, solicitando el reembolso en tales condiciones, por lo que los gastos se reembolsarán según las normas o baremos del país que dispensa el tratamiento; y si se trata de una prestación no cubierta en dicho país, se puede obtener el reembolso al órgano del país, obtenerlo allí mismo o solicitar el reembolso al órgano asegurador español.

Añade a lo expuesto, que la Dirección Provincial del INSS, desestimó la reclamación del actor, dado que el importe de los gastos derivados de la atención prestada no está sujeto a reembolso para los residente según se acreditó en el expediente, una vez realizada la petición a Francia por ser el país otorgante de la asistencia sanitaria, invocando la Sentencia 264/ 2020 del TSJ de Madrid de 6 de marzo de 2020  en un caso similar al objeto del procedimiento del que el recurso trae causa, para seguir alegando, que la premisa de la argumentación a su entender es errónea por cuanto no se trata de una denegación de reembolso por aplicación de la legislación española sino por la legislación que es aplicable al concreto supuesto: la francesa, al estar el trabajador desplazado con Tarjeta Sanitaria Europea, lo que se deduce del Reglamento (CE) nº 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de septiembre de 2009.

- La representación de la MUTUA UNIVERSAL, muestra su conformidad con los motivos alegados por la representación letrada del ISS y de la TGSS, entendiendo que no hay responsabilidad alguna para la Entidad Colaboradora en rigor de la legislación aplicable, denunciada como infringida por aquélla.

- La parte actora, impugnante del recurso, se opone, alegando en síntesis, que en el presente caso se trata de preservar el derecho a la libre circulación intracomunitaria en el ámbito de la atención sanitaria en caso de desplazamiento de un ciudadano de un estado miembro de la Unión a otro estado, bajo el principio fundamental de que ha de tener garantizado el derecho a la asistencia sanitaria, habiendo variado la normativa comunitaria, que aparece citada en las diversas resoluciones reseñadas en la Sentencia recurrida.

- Partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, nos encontramos ante un supuesto de un trabajador que conduciendo un vehículo de su empresa en territorio francés, sufre un accidente de trabajo siendo trasladado en una ambulancia al Hospital de Perigueex; tras una estancia de 5 días y las pruebas oportunas, se dictamina por el quipo médico el diagnóstico de Accidente Isquémico Transitorio o trastorno somatomorfo, entregándosele en el momento del alta hospitalaria una factura (HP tercero), por los conceptos que conforme a legislación francesa, en concepto de copago deben abonarse por el mismo (961,85 € por los conceptos incluidos en la misma).

El trabajador realiza el pago bajo apercibimiento de ejecución, y posteriormente presenta ante el INSS solicitud de reintegro de la cantidad abonada por el mismo, declarándose el proceso de IT como derivado de Accidente de Trabajo; dictándose Resolución denegatoria de reintegro de gastos originados en el país de origen en aplicación del art. 25 del Reglamento 897/2009 de la Comunidad Europea.

Presentada Reclamación Previa, se desestima al haberse recibido el formulario E126 certificado por la institución competente del Estado miembro de estancia, en este caso Francia, que el importe de gastos derivado de la atención prestada no está sujeto a reembolso.

D) Regulación legal y jurisprudencial.

La Sentencia recurrida tras el análisis de los arts., ahora también citados como infringidos por la parte recurrente, y de las sentencias de los diferentes TSJ que trascribe parcialmente, llega a la conclusión, de que, el artículo 25 del reglamento 987/2009 no excluye la posibilidad de reembolso conforme a su propia legislación, por lo que no existe impedimento para que el INSS proceda al reembolso de una prestación sanitaria prestada con carácter urgente y vital al trabajador, repercutiendo su importe a la Mutua codemandada por derivar de accidente de trabajo, y que no puede concluirse que el trabajador por el hecho de hacer rutas internacionales resulte perjudicado en su protección sanitaria cuando su afiliación al régimen General de la Seguridad Social le garantiza una asistencia sanitaria gratuita y plena.

 - A tales efectos, y en refuerzo de los argumentos contenidos en la misma, debemos traer la STS, Social de 13 de julio de 2010, Rec. 2194/2009, dictada precisamente, en un supuesto de reintegro de gastos médicos fuera de territorio nacional, producidos por un trabajador dado de alta en la Seguridad Social española, desplazado en Francia por motivos familiares con tarjeta sanitaria europea, derivados de la asistencia urgente recibida en el territorio de estancia, en la que se concluye, que procede el reembolso de los gastos litigiosos, con arreglo a la legislación española y a cargo del INSS, recordando que con independencia de lo dispuesto por la legislación y jurisprudencia comunitaria, la Sala ya había dicho que en los casos de urgencia vital es indiferente que la asistencia urgente se haya necesitado y producido en España o en el extranjero, pues es dable entender que la asistencia sanitaria está garantizada a todos los afiliados a la Seguridad Social cualquier que sea el lugar donde se encuentren cuando se trate de supuestos que exijan una atención inmediata por existir peligro para la vida o la integridad física del beneficiario con cita de la Sentencia del TS de 4 de abril de 2000 (rec. 3104/2000)).

- En el mismo sentido la STS Social de 4 de marzo de 2010, reconoce que según el ordenamiento interno español, la Seguridad Social española está obligada a cubrir la totalidad de la asistencia sanitaria urgente causada tanto dentro como fuera de España, en otro supuesto en el que se discutiera si un beneficiario de la Seguridad Social española, que se desplaza a Francia y sufre una embolia cardiovascular, tiene derecho al reintegro del 20% de los gastos sanitarios causados en aquel país que la Seguridad Social francesa no cubre.

- Esta Sala, en su Sentencia de 23 de julio de 2020 Rec. 84/20, en un supuesto en el que recurriera la Administración su condena a reintegrar al beneficiario de la cantidad satisfecha por asistencia sanitaria en el extranjero al margen de la red pública de salud, advirtiendo que era legalmente preceptiva la concertación de una póliza que cubriese las incidencias de la práctica del buceo deportivo; desestimó el recurso, afirmando entre otros extremos:

"... A) En el ámbito prestacional, nuestro ordenamiento jurídico de seguridad social garantiza la asistencia sanitaria e n los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo (Art. 42.1 LGSS 15).

En la prestación de los servicios sanitarios que ha de dispensar el Sistema Nacional de Salud rigen los principios de igualdad efectiva y calidad y aseguramiento universal y público por parte del Estado (Art. 2.a y b L 16/03 de cohesión y calidad del sistema de salud; Art. 3.2 y 16.2 L 14/86 de Sanidad).

El catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud, tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención, considerándose prestaciones de atención sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, de rehabilitación y de promoción y mantenimiento de la salud dirigidos a los ciudadanos, y comprende las prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario (Art. 7.1 L 16/03), haciéndose efectivas tales prestaciones sanitarias mediante la cartera de servicios comunes (Art. 8 del mismo texto legal).

B) Las prestaciones sanitarias, detalladas en la cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero. (Art. 4.3 RD 1030/06).

C) Interpretando este último precepto, consolidada y uniforme jurisprudencia ha reconocido el derecho al reintegro de los gastos de asistencia sanitaria en centro ajeno al sistema público de salud por razón de urgencia vital acaecida en el extranjero , pues la asistencia sanitaria está garantizada a todos los afiliados a la Seguridad Social cualquiera que sea el lugar donde se encuentren cuando se trate de supuestos que exijan una atención inmediata por existir peligro para la vida o la integridad física del beneficiario. (SSTS 4/04/00, Rec. 3104/99; 21/03/02, Rec. 2872/01).

- A ello debemos sumar, que en el Reglamento (CE) numero 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por el que se adaptan las normas del Reglamento (CE)nº 883/2004 sobre coordinación de los sistemas de seguridad Social, cuyo art 25 se cita por la parte recurrente como infringido; en sus consideraciones previas y en concreto en la (17) se dispone, que: (17) El presente Reglamento, y en especial las disposiciones relativas a la estancia fuera del Estado miembro competente y al correspondiente tratamiento programado, no deben impedir la aplicación de disposiciones nacionales más favorables, en particular en materia de reembolso de los gastos que se hayan realizado en otro Estado miembro.

- Por otro lado, el Real Decreto 81/2014, de 7 de febrero, viene a incorporar al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza y la Directiva de ejecución 2012/52/UE de la Comisión, de 20 de diciembre de 2012, por la que se establecen medidas para facilitar el reconocimiento de las recetas médicas expedidas en otro Estado miembro.

La citada directiva tiene también por objeto aclarar las relaciones de la asistencia sanitaria transfronteriza que regula, con el marco existente de coordinación de los sistemas de seguridad social contenido en el Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y el Reglamento (CE) n.º 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) n.º 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social; teniendo como objetivos garantizar la movilidad de los pacientes, establecer unas reglas para facilitar su acceso a una asistencia sanitaria segura y de alta calidad en la Unión Europea , y promover la cooperación en materia de asistencia sanitaria entre los Estados miembros, respetando plenamente las responsabilidades de éstos en la organización y prestación de dicha asistencia.

En el capítulo IV del Real Decreto, se recogen las disposiciones relativas al reembolso de los gastos derivados de la asistencia sanitaria transfronteriza, incluyendo los principios generales para el reembolso de gastos, las tarifas de reembolso aplicables y el procedimiento establecido para llevar a cabo el mismo; y en el Art. 10.1 del referido capítulo, dispone que:

"1. Los gastos abonados por un asegurado cuyo Estado de afiliación es España, que haya recibido asistencia sanitaria transfronteriza, serán reembolsados por la administración sanitaria competente que corresponda, de conformidad con el artículo 14, siempre que dicha asistencia sanitaria figure entre las prestaciones a que el asegurado tiene derecho según la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud o, en su caso, la cartera complementaria de la Comunidad Autónoma correspondiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (CE) n.º 883/2004 , de 29 de abril de 2004)."

E) Conclusión.

En interpretación de la Doctrina Jurisprudencial reseñada en la presente resolución; de las Sentencias de los STJ citadas y trascritas en lo esencial en la Sentencia recurrida, y en aplicación de la normativa citada; entendemos, que la Sentencia recurrida es ajustada al derecho comunitario y al nacional, por cuanto la asistencia sanitaria del actor no puede estar limitada a los gastos facturados por el Mº de Hacienda francés por estar cubiertos por la legislación aplicable a sus ciudadanos nacionales, sino que los gastos facturados en virtud del copago, excedente de aquellos derivados de la prestación sanitaria prestada con carácter urgente y vital deben ser reintegrados por el INSS, repercutiendo su importe a la Mutua codemandada, por derivar de accidente de trabajo, ya que no puede concluirse que el trabajador por el hecho de hacer rutas internacionales resulte perjudicado en su protección sanitaria cuando su afiliación al régimen General de la Seguridad Social le garantiza una asistencia sanitaria gratuita y plena, tal y como se concluye en la Sentencia recurrida, que debemos confirmar con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto contra la misma.

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No cabe reintegro de gastos médicos por acudir a la sanidad privada a operarse de la columna, porque no existe riesgo vital no sólo por la propia dolencia que no pone en riesgo su vida ni requiere una atención urgente e inaplazable, sino porque entre la proposición de la intervención quirúrgica y su práctica transcurrió un tiempo amplio que no permite esa calificación.


La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sec. 1ª, de 9 de mayo 2023, nº 680/2023, rec. 471/2023, desestima la demanda de reintegro de gastos médicos por importe de 27.800 euros por acudir a la sanidad privada a operarse, porque no existe riesgo vital no sólo por la propia dolencia que no pone en riesgo su vida ni requiere una atención urgente e inaplazable, sino porque entre la proposición de la intervención quirúrgica y su práctica transcurrió un tiempo amplio que no permite esa calificación.

Sin que conste acreditado que el recurrente interesó la práctica de la intervención nuevamente cuando disponía del informe del hospital de León de abril de 2021, lo que lleva a entender que el recurrente decidió apartarse voluntariamente del sistema público y permite la desestimación del recurso.

El art. 5.3 del derogado Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, se establecía que:

"En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción".

El artículo 4.3 del vigente Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, establece que:

"La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero".

A) Hechos probados.

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"1º.- El actor Edemiro, nacido el día NUM000 de 1960, fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común para su profesión de albañil por sentencia de este Juzgado en fecha 7 de octubre de 2003.

En el hecho probado 4º de dicha sentencia se consigna lo que sigue: "en la actualidad padece el actor: Raquialgias. Discretos signos degenerativos a nivel de raquis (Rx) hiperlordosis cervical con escoliosis de convexidad derecha. Pequeñas protrusiones posteriores C4-C5, C5-C6, C6-C7 (RMN 01). Moderados cambios degenerativos desde L2-L3 hasta L5 (RMN8/6/98). A resultas de ello, el actor tiene limitada la flexión lumbar, alcanzando una máximo de DDS de 40Cms".

2º.- El 16 de marzo de 2022, el demandante solicitó el reintegro de la cantidad de 27.800 € en concepto de gastos por asistencia sanitaria derivada de intervención quirúrgica realizada el día 3 de noviembre de 2021 en el Hospital San Juan de Dios, de León (folios 1-8 del expediente). Fue desestimada por Resolución de 10 de mayo de 2022.

3º.- El actor fue objeto de seguimiento al menos desde el año 2017 por la patología degenerativa de columna lumbar que padece. Ha hecho tratamientos en la Unidad del Dolor hasta el año 2020. Por el Servicio de Traumatología del Hospital Valle del Nalón se realizan diversos tratamientos y pruebas. En la consulta de 3 de mayo de 2021 realizada en dicho Servicio se contiene recomendación de abandono de Enanplus, al llevar más de 15 días con dicho tratamiento según referencia del propio paciente. En el informe que documenta dicha consulta se pauta en sustitución Tramadol alternándolo con paracetamol en fases agudas. Se desaconseja cirugía al tratarse de patología multinivel sin grandes estenosis. El 3 de junio es atendido por el Servicio de Urgencia de ese Hospital que le pauta tratamiento del modo que consta al folio 49 de autos.

4º.- El 3 de noviembre de 2021 el actor es intervenido quirúrgicamente en el Hospital San Juan de Dios de León realizándose la intervención que describe el hecho segundo de demanda. Por la misma abonó la cantidad ya referida en su solicitud.

5º.- Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda el día 20 de julio de 2022."

6º.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor interesaba el reintegro de los gastos médicos por la intervención quirúrgica a la que se sometió, en importe de 27.800 euros.

B) Motivos del recurso.

Recurre en suplicación el actor al amparo del artículo 193.c) de la LJS por infracción del artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, porque entiende que concurre la urgencia aunque no vital entendida en sentido amplio, como recoge la jurisprudencia, haciéndola extensiva a un gran número de posibles daños que, sin implicar la muerte, afectan sustancialmente a la calidad de vida de la persona a través de su incidencia en diferentes bienes jurídicos.

De modo expresivo, se ha señalado, STS de 17 de diciembre de 2003, que es "a la afectación previsible de la vida, sin necesidad de llegar a su pérdida, a lo que ha de referirse el concepto de vital", por lo que la viabilidad del reembolso de gastos médicos no requiere que esté en riesgo cierto e inminente la propia vida del paciente, siendo a tal efecto suficiente que racionalmente pueda representarse la probabilidad cierta de que un retraso en recibir la asistencia pueda producir daños graves para la salud en forma de secuelas o incluso de la prolongación en el tiempo de sufrimientos intolerables.

Hay una urgencia de carácter vital, tal y como la adjetiva el precepto reglamentario. Ciertamente, no toda urgencia resulta vital, sino únicamente aquella que es más intensa y extremada y que se caracteriza, en los más de los casos, porque en ella está en peligro la vida del afectado. Ahora bien, en términos menos graves, también se aprecia la urgencia vital en la concurrencia de un peligro que dificulte la curación definitiva del enfermo o que provoque la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona, aunque la lesión se halle en una zona periférica del cuerpo. Tenía reconocida una incapacidad permanente total desde el año 2003, por lo que su periplo por la sanidad pública data de antiguo, antes del informe de traumatología que desaconsejó la intervención lo que obligó al actor, ante la persistencia de sus dolores, a tener que acudir a la sanidad privada para dar solución a su estado de salud.

El propio actor, en visita de 15/04/2021, tal y como consta en el expediente administrativo, solicitó y pidió que se valorara intervención quirúrgica ante el fracaso del tratamiento que se le estaba aplicando, petición que fue rechazada, como antes se indicó y consta en el mismo expediente.

Es a partir de la negativa a la operación quirúrgica cuando el actor comienza a plantearse acudir a la medicina privada.

No puede tildársele de comportamiento abusivo o innecesario. Agotó todas las posibilidades médicas en la sanidad pública antes de acudir a la sanidad privada y fue después de que se le denegara la intervención quirúrgica por no considerarse recomendable. Pese a ello, la intervención funcionó perfectamente librando al actor de los dolores que se enfermedad le producía. De no haber acudido a la sanidad privada, a día de hoy seguiría padeciendo los mismos dolores que entonces.

El simple visionado de su historia clínica evidencia la desesperación en la que se vio sumido durante todo el tratamiento y que finalizó con la negativa a la intervención, por lo que entiende que concurren los requisitos para el reintegro, suplicando la revocación de la sentencia recurrida y se declare su derecho a ser reintegrado de los gastos médicos realizados y, en consecuencia, a percibir la cantidad de 27.800,00 euros a que ascendió la intervención quirúrgica, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y al abono de la misma, con cuantos demás derechos y pronunciamientos le sean inherentes o accesorios.

C) Requisitos jurisprudenciales para la procedencia del reintegro de gastos médicos:

Son requisitos para la procedencia del reintegro de gastos médicos: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción.

En lo que se refiere a la causa de urgencia vital como justificativa del recurso a la medicina privada a cargo de la Seguridad Social, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ya expresó que se trataba de una apreciación "eminentemente circunstancial, es decir, dependiente de muy individualizadas situaciones de hecho, difícilmente susceptibles de generalización".

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 20 de diciembre de 2001(r. de casación para la unificación de doctrina nº 1661/2001):

"No ofrece duda alguna que la sanidad tiene por objeto no sólo hacer frente a aquellas situaciones de riesgo para la vida, sino, y además de la prevención, el tratamiento o curación de las enfermedades, la conservación y esperanza de vida, la eliminación o disminución del dolor y el sufrimiento, etc.; pero, por lo que respecta a la sanidad pública, la prestación de la asistencia sanitaria ha de dispensarse, como establece el transcrito art. 5.1 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, con lo medios disponibles del Sistema Nacional de Salud" y continúa "la Seguridad Social, como cualquier otra entidad de análoga naturaleza, tiene que responder en su actividad a unas normas preestablecidas, en cuanto de la prestación de las correspondientes asistencias, a fin de garantizar tanto la eficacia como la igualdad en los servicios prestados como la necesaria estabilidad financiera del sistema, lo que supone la necesidad de un equilibrio entre los intereses individuales y colectivos y el reconocimiento de unos límites inherentes a la asistencia debida por la Seguridad Social, aunque éstos por su especial naturaleza no se precisan por la norma (como ocurre en materia referente a las prestaciones dinerarias); y, por ello, la obtención por decisión propia de una asistencia conforme a las técnicas más avanzadas no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y su proyección hacía una cobertura de vocación universal, pues los principios rectores que en orden a la seguridad social y protección a la salud se consagran en los arts. 41 y 43 de la Constitución, se concretan en las correspondientes normas de desarrollo, que pueden lícitamente limitar las prestaciones y restringir y controlar la utilización de servicios sanitarios ajenos como forma de garantizar una protección adecuada a los recursos disponibles y una distribución igualitaria de éstos entre la población protegida (Sentencias del TS de 4 de junio de 1986, 16 de febrero y 31 de octubre de 1988)."

Este planteamiento se reitera por el mismo Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 17 de julio de 2007(r. de casación para la unificación de doctrina nº 557/2006).

La sentencia de instancia acoge un pronunciamiento de la sala de lo social del TSJ de Valencia (sent. de 29 de septiembre de 2020, rec nº 2670/2019) que se refiere a la jurisprudencia y a la sentencia del TJCE 2006/141, de 16 de mayo que analizó el Reglamento CE 83/2004 y otra sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 8 de mayo de 2012 (rcud 2404/2011) que declaró:

"b). - Dada la similitud de los textos legales [arts. 5.3 RD 63/1995 (RCL 1995, 439) y 4.3 RD 1030/2006], la doctrina tradicional sigue siendo perfectamente aplicable, por lo que -tratándose de urgencia vital- son cuatro los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público sea procedente. Dos positivos: que se trate de urgencia inmediata, y que sea de carácter vital. Y los otros dos, negativos: que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción (SSTS 20/10/03 -3043/02 -; 19/12/03 -62/03 -; 04/07/07 -rcud 2215/06-; y 31/01/12 - rcud 45/11 -). c).- La exigencia de "la utilización de los servicios privados no constituya "una utilización desviada o abusiva", no hace sino aclarar la exigencia del legislador -que el reglamento repite- de que no se pudieron utilizar los servicios públicos "oportunamente", adverbio que el reglamento añade y que no restringe sino que amplía la posibilidad del recurso a la sanidad privada: no es preciso que los servicios públicos no dispongan en absoluto de los medios necesarios para hacer frente a la asistencia sanitaria que necesita el paciente sino que basta con que no se disponga de esos medios a su debido tiempo.... Y, en segundo lugar, el hecho de que el reglamento no hable solamente de "riesgo vital" sino que, tras repetir esa misma expresión legal, utilice también la fórmula "urgente e inmediata y de carácter vital" ... [significa que] ... el riesgo vital puede entenderse como un peligro inminente de muerte que no necesariamente concurre en los casos en que la intervención debe ser inmediata y urgente" (STS 31/01/12 -rcud 45/11-)."

El Tribunal Supremo, en la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2003, rcud 63/2003, declaró: 

"No es exigible que ante la remisión a un tan impreciso como incierto futuro, el beneficiario hubiera de iniciar un peregrinaje por los hospitales públicos en búsqueda y esperanza de encontrar uno que hubiera procedido a sustituir los cirujanos en vacaciones. Debieron ser los servicios sanitarios públicos los que lo orientaran acerca de la institución correspondiente del Sistema, previa comprobación -por la sanidad pública- de la posibilidad real de asistencia inmediata."

La sala de lo social del TSJ de Valencia, en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2010(r. 1172/2009) resolviendo sobre el reintegro de los gastos derivados de una intervención quirúrgica de la columna lumbar, en que había seguido tratamiento en la sanidad pública y se encontraba en lista de espera, denegó la reclamación tras reiterar los requisitos ya vistos, porque no existía urgencia vital.

D) Valoración jurídica de los hechos.

La sentencia recurrida declara que:

-el recurrente tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión de albañil, por sentencia de 7 de octubre de 2003, porque presentaba signos degenerativos en el raquis cervical (protrusiones pequeñas de C4 a C7) y lumbar (moderado desde L2 a L5).

-era controlado por la sanidad pública al menos desde el año 2017.

-recibió varios tratamientos en la Unidad del dolor hasta el año 2020 y en el servicio de traumatología. En la consulta en este último, el 3 de mayo de 2021 se modificó la medicación y se desaconsejaba la cirugía porque su patología afectaba a varios niveles y no presentaba estenosis.

-el 3 de junio de 2021 acudió al servicio de urgencias por lumbalgia, y se le indicó un opiáceo.

-el 7 de abril de 2021 el recurrente acudió a un centro privado (Hospital San Juan de Dios) de León, en el que se le propuso realizar una intervención quirúrgica que consistiría en micro descompresión quirúrgica y recalibración de canal lumbar L3-SI, mediante foraminotomías microquirúrgicas y artrodesis pedicular L3-SI, con tornillos cementados, que se llevó a cabo el 3 de noviembre del mismo año, y que generó unos gastos de 27.800 euros.

Se concluye que no existe riesgo vital no sólo por la propia dolencia que no pone en riesgo su vida ni requiere una atención urgente e inaplazable, sino porque entre la proposición de la intervención quirúrgica (abril de 2021) y su práctica (noviembre de 2021) transcurrió un tiempo amplio que no permite esa calificación. Se trata de criterios médicos distintos, valorando que fue seguido de manera continuada por el Sespa, del que recibió diversos tratamientos, y que desaconsejó la intervención por razones médicas, como razonó la sentencia de instancia, sin que conste acreditado que el recurrente interesó la práctica de la intervención nuevamente cuando disponía del informe del hospital de León de abril de 2021, lo que lleva a entender que el recurrente decidió apartarse voluntariamente del sistema público y permite la desestimación del recurso.

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Requisitos legales y jurisprudenciales para la procedencia del reintegro de gastos médicos en situaciones de riesgo vital por la sanidad pública.


1º) El artículo 4.3 del vigente Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, establece que:

"La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero".

2º) Son requisitos para la procedencia del reintegro de gastos médicos: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción.

En lo que se refiere a la causa de urgencia vital como justificativa del recurso a la medicina privada a cargo de la Seguridad Social, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ya expresó que se trataba de una apreciación "eminentemente circunstancial, es decir, dependiente de muy individualizadas situaciones de hecho, difícilmente susceptibles de generalización".

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 20 de diciembre de 2001(r. de casación para la unificación de doctrina nº 1661/2001):

"No ofrece duda alguna que la sanidad tiene por objeto no sólo hacer frente a aquellas situaciones de riesgo para la vida, sino, y además de la prevención, el tratamiento o curación de las enfermedades, la conservación y esperanza de vida, la eliminación o disminución del dolor y el sufrimiento, etc.; pero, por lo que respecta a la sanidad pública, la prestación de la asistencia sanitaria ha de dispensarse, como establece el transcrito art. 5.1 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, con lo medios disponibles del Sistema Nacional de Salud" y continúa "la Seguridad Social, como cualquier otra entidad de análoga naturaleza, tiene que responder en su actividad a unas normas preestablecidas, en cuanto de la prestación de las correspondientes asistencias, a fin de garantizar tanto la eficacia como la igualdad en los servicios prestados como la necesaria estabilidad financiera del sistema, lo que supone la necesidad de un equilibrio entre los intereses individuales y colectivos y el reconocimiento de unos límites inherentes a la asistencia debida por la Seguridad Social, aunque éstos por su especial naturaleza no se precisan por la norma (como ocurre en materia referente a las prestaciones dinerarias); y, por ello, la obtención por decisión propia de una asistencia conforme a las técnicas más avanzadas no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y su proyección hacía una cobertura de vocación universal, pues los principios rectores que en orden a la seguridad social y protección a la salud se consagran en los arts. 41 y 43 de la Constitución, se concretan en las correspondientes normas de desarrollo, que pueden lícitamente limitar las prestaciones y restringir y controlar la utilización de servicios sanitarios ajenos como forma de garantizar una protección adecuada a los recursos disponibles y una distribución igualitaria de éstos entre la población protegida (Sentencias del TS de 4 de junio de 1986, 16 de febrero y 31 de octubre de 1988)."

Este planteamiento se reitera por el mismo Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 17 de julio de 2007(r. de casación para la unificación de doctrina nº 557/2006).

La sentencia de instancia acoge un pronunciamiento de la sala de lo social del TSJ de Valencia (Sentencia de 29 de septiembre de 2020, rec nº 2670/2019) que se refiere a la jurisprudencia y a la sentencia del TJCE 2006/141, de 16 de mayo que analizó el Reglamento CE 83/2004 y otra sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 8 de mayo de 2012 (rcud 2404/2011) que declaró:

"b). - Dada la similitud de los textos legales [arts. 5.3 RD 63/1995 (RCL 1995, 439) y 4.3 RD 1030/2006], la doctrina tradicional sigue siendo perfectamente aplicable, por lo que -tratándose de urgencia vital- son cuatro los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público sea procedente. Dos positivos: que se trate de urgencia inmediata, y que sea de carácter vital. Y los otros dos, negativos: que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción (SSTS 20/10/03 -3043/02 -; 19/12/03 -62/03 -; 04/07/07 -rcud 2215/06-; y 31/01/12 - rcud 45/11 -). c).- La exigencia de "la utilización de los servicios privados no constituya "una utilización desviada o abusiva", no hace sino aclarar la exigencia del legislador -que el reglamento repite- de que no se pudieron utilizar los servicios públicos "oportunamente", adverbio que el reglamento añade y que no restringe sino que amplía la posibilidad del recurso a la sanidad privada: no es preciso que los servicios públicos no dispongan en absoluto de los medios necesarios para hacer frente a la asistencia sanitaria que necesita el paciente sino que basta con que no se disponga de esos medios a su debido tiempo.... Y, en segundo lugar, el hecho de que el reglamento no hable solamente de "riesgo vital" sino que, tras repetir esa misma expresión legal, utilice también la fórmula "urgente e inmediata y de carácter vital" ... [significa que] ... el riesgo vital puede entenderse como un peligro inminente de muerte que no necesariamente concurre en los casos en que la intervención debe ser inmediata y urgente" (STS 31/01/12 -rcud 45/11-)."

El Tribunal Supremo, en la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2003, rcud 63/2003, declaró: 

"No es exigible que ante la remisión a un tan impreciso como incierto futuro, el beneficiario hubiera de iniciar un peregrinaje por los hospitales públicos en búsqueda y esperanza de encontrar uno que hubiera procedido a sustituir los cirujanos en vacaciones. Debieron ser los servicios sanitarios públicos los que lo orientaran acerca de la institución correspondiente del Sistema, previa comprobación -por la sanidad pública- de la posibilidad real de asistencia inmediata."

La sala de lo social del TSJ de Valencia, en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2010 (r. 1172/2009) resolviendo sobre el reintegro de los gastos derivados de una intervención quirúrgica de la columna lumbar, en que había seguido tratamiento en la sanidad pública y se encontraba en lista de espera, denegó la reclamación tras reiterar los requisitos ya vistos, porque no existía urgencia vital.

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miércoles, 30 de agosto de 2023

El plazo de prescripción de la acción civil para reclamar a los agentes de la construcción por defectos o daños constructivos comienzo a computarse el día en que pudo ejercitarse la acción.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de mayo de 2022, nº 391/2022, rec. 579/2019, establece que el plazo de prescripción de la acción civil para reclamar a los agentes de la construcción por defectos o daños constructivos comienzo a computarse el día en que pudo ejercitarse la acción.

El día de inicio del cómputo del plazo de prescripción variará en función de si los daños son continuados o si son permanentes y están ya estabilizados, pues en caso de daños permanentes el plazo empezará a correr desde que lo supo el agraviado por tener conocimiento de los mismos y poder medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable.

Sin embargo, en caso de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la producción del definitivo resultado.

Estando ante daños puntuales que se hallan estabilizados cuando existe un informe pericial que refleja su realidad ya consolidada, podría reclamarse a partir de ese momento en que se ha tenido conocimiento de los daños, aunque existan discrepancias por su causa, pues no se trata de daños continuados sino permanentes.

1º) Establece el art. 1969 del Código Civil que:

"El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

2º) Antecedentes.

La parte recurrente considera que la acción ejercitada no está prescrita por cuanto los daños producidos tienen la condición de continuados. La afirmación de la sentencia recurrida conforme a la cual los daños son permanentes y están estabilizados resulta infundada, al desconocerse su causa-origen, su alcance y/o su reparación y, además, al estar en elementos de cerramiento del edificio y a la intemperie siempre dependerán del factor tiempo, pudiendo repetirse o volverse a manifestar.

3º) Sobre el cómputo del plazo de la prescripción en los daños continuados permanentes.

El día inicial, para el ejercicio de la acción civil, es aquel en que puede ejercitarse (art. 1969 CC), según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]; en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo nº 340/2010, de 24 de mayo; 896/2011, de 12 de diciembre; 535/2012, de 13 de septiembre; 480/2013, de 19 de julio; 6/2015, de 13 de enero; 279/2020, de 10 de junio; 326/2020, de 22 de junio; 434/2021, de 22 de junio y STS nº 112/2022, de 15 de febrero, entre otras muchas.

Este principio se fundamenta en el argumento de que la parte ha de disponer de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar (SSTS 544/2015, de 20 de octubre; 706/2016, de 25 de noviembre; 92/2021, de 22 de febrero; STS nº 434/2021, de 22 de junio y STS nº 112/2022, de 15 de febrero entre otras muchas).

A tales efectos, este tribunal ha venido admitiendo la diferencia entre daños continuados y permanentes. Y, de esta manera, en la sentencia del TS nº 28/2014, de 29 de enero, hemos declarado que:

"[...] es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado (STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" (SSTS 24 de mayo de 1993, 5 de junio de 2003, 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007)".

Esta doctrina es ulteriormente reproducida en la sentencia del Pleno del TS nº 544/2015, de 20 de octubre y 589/2015, de 14 de diciembre, entre otras. 

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martes, 29 de agosto de 2023

La incomparecencia de la empresa al acto del juicio no conduce necesariamente a tener que calificar de improcedente la extinción del contrato de trabajo por cese de la actividad, disolución y liquidación empresarial.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 18 de mayo de 2023, nº 366/2023, rec. 2154/2022, considera que la incomparecencia de la empresa al acto del juicio no conduce necesariamente a tener que calificar de improcedente la extinción del contrato de trabajo por cese de la actividad, disolución y liquidación empresarial.

El hecho de la incomparecencia de la empresa demandada al acto del juicio no implica declarar la improcedencia de la extinción del contrato de trabajo de la recurrente, debe prevalecer la convicción judicial de que concurrían las causas alegadas por la empresa: el cese de la actividad, la disolución y la liquidación de la empresa.

Sin olvidar que el contrato de trabajo de la trabajadora recurrente fue extinguido por la empresa, al amparo del artículo 49.1 ET, por cese de la actividad, disolución y liquidación de la empresa, en relación con lo establecido en el artículo 51.1 del ET.

A) La cuestión planteada.

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si la incomparecencia de la empresa al acto del juicio conduce necesariamente a tener que calificar de improcedente la extinción del contrato de trabajo por cese de la actividad, disolución y liquidación empresarial.

2. La trabajadora ahora recurrente en casación unificadora venía prestando servicios para la demandada Las Hadas de Torrelodones, S.L., dedicada a la actividad de enseñanza, desde el 29 de agosto de 2008 con la categoría de educador I.

El 15 de junio de 2020 y al amparo del artículo 49.1 ET, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por cese de la actividad, disolución y liquidación de la empresa, en relación con lo establecido en el artículo 51.1 del ET, con efectos de 30 de junio de 2020. Invocando el artículo 53.1 b) ET, la empresa no abonó a la trabajadora la indemnización pertinente, por falta de liquidez.

La actora estuvo afectada por un expediente de regulación temporal de empleo desde el 11 de marzo de 2020 al 30 de junio de 2020.

3. La trabajadora interpuso demanda solicitando la nulidad de la extinción de su contrato de trabajo y subsidiariamente la improcedencia. Se acumuló una acción de reclamación de cantidad por vacaciones devengadas y no disfrutadas.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid 189/2021, 6 de mayo de 2021, estimó parcialmente la demanda de la trabajadora. Concretamente, desestimó la acción de despido y declaró su procedencia, y estimó la reclamación de cantidad, condenando a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 8.660,91 euros en concepto de indemnización por causas objetivas y 182,08 euros en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas.

4. La trabajadora interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

La sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior (TSJ) de Justicia de Madrid 27/2022, 13 de enero de 2022 (rec. 581/2021), desestimó el recurso.

En su recurso de suplicación y en lo que aquí interesa mencionar, la trabajadora alegó, en primer lugar, que la extinción del contrato debía declararse nula por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del Covid-19.

El motivo se desestima por el TSJ porque la extinción del contrato de trabajo se basaba en el cese de actividad, disolución y liquidación de la empresa.

Con carácter subsidiario, la trabajadora alegó la infracción del artículo 53 ET, en relación con los artículos 105 y 122.3 y el artículo 6.4 del Código Civil (CC), solicitando la declaración de improcedencia del despido por falta de acreditación de las causas de despido, dada la incomparecencia de la empresa al acto de juicio.

El TSJ, tras remitirse a lo recogido en el artículo 23 LRJS sobre la intervención del Fogasa, razona que el Fogasa sí compareció al acto de juicio y alegó que la empresa estaba cerrada, por lo que la readmisión era imposible al carecer la empresa de actividad. El TSJ razona, asimismo, que, aunque no compareció la empresa al acto del juicio, el juzgador de instancia tuvo por acreditadas tanto la falta de liquidez empresarial como la subsistencia de las causas que dieron lugar al expediente de regulación temporal de empleo. Todo lo cual conduce al TSJ a confirmar la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido.

B) El recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. La trabajadora ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Madrid 27/2022, 13 de enero de 2022 (rec. 581/2021).

El recurso invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Madrid 689/2021, 2 de noviembre de 2021 (rec. 494/2021), y denuncia la infracción del artículo 53 ET, en relación con los artículos 105 y 122.3 y el artículo 6.4 CC.

El recurso menciona también el artículo 2 del del ya citado Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, y los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19. Pero como señala el Ministerio Fiscal, nada se fundamenta, ni nada más se dice en el recurso sobre la supuesta infracción de los reales decretos leyes mencionados. De hecho, el recurso de casación unificadora se limita a sostener la declaración de improcedencia del despido por la incomparecencia de la empresa al acto del juicio.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda rectora del procedimiento. No obstante, debemos insistir en que el recurso de casación para la unificación de doctrina se circunscribe a razonar la improcedencia del despido por la incomparecencia de la entidad empleadora al acto del juicio.

2. La empresa no se ha personado en el presente recurso de casación unificadora.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso.

C) Sentencia de contraste.

Apreciamos la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia invocada de contraste: la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Madrid 689/2021, 2 de noviembre de 2021 (rec. 494/2021).

Esta sentencia, con estimación parcial del recurso de la trabajadora, declara la improcedencia del despido impugnado.

En el supuesto de la sentencia referencial, la trabajadora prestaba servicios también para la demandada Las Hadas de Torrelodones SL, con la categoría -en este caso- de cocinera desde el 7 de septiembre de 2005 y fue despedida por las mismas causas que la recurrente en el actual recurso de casación unificadora, igualmente con efectos de 30 de junio de 2020.

La trabajadora de la sentencia de contraste también estuvo afectada por el expediente temporal de regulación de empleo desde el 11 de marzo de 2020 al 30 de junio de 2020.

En el recurso de suplicación de la sentencia referencial se debatió, asimismo, si el despido debía calificarse de nulo, por aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, o, por el contrario, de improcedente. La sentencia de contraste descarta, por remisión a sentencia previa, calificar de nula la extinción, pero, teniendo en cuenta que la empresa no compareció al acto de juicio, por lo que entiende que no acreditó las causas de la extinción, califica la extinción de improcedente. Consta también en la sentencia referencial que el Fogasa compareció al acto de juicio y que ejercitó la opción a favor de la indemnización.

Según hemos anticipado, debe apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas.

En efecto, se trata de las mismas pretensiones impugnatorias de extinciones contractuales fundadas en las mismas causas de trabajadoras de la misma empresa. Es asimismo idéntica la cuestión debatida, esto es, si, a pesar de la incomparecencia de la empresa al acto de juicio, pueden o no tenerse por acreditadas las causas de la extinción. Y, con estas semejanzas, los pronunciamientos son dispares, pues en el caso de la sentencia recurrida la extinción se califica de procedente y en el de la de contraste, por el contrario, de improcedente.

D) La incomparecencia de la empresa al acto del juicio y la calificación de la extinción del contrato de trabajo por cese de la actividad, disolución y liquidación empresarial.

1º) Como hemos anticipado, la cuestión que tenemos que resolver es si, como sostiene el recurso de casación unificadora, la incomparecencia de la empresa demandada al acto del juicio tiene que conducir necesariamente a calificar de improcedente la extinción del contrato de trabajo por cese de la actividad, disolución y liquidación empresarial, al entender el recurso que en tal caso no se pueden dar por probadas las causas de la extinción.

Ya hemos recordado también que el contrato de trabajo de la trabajadora recurrente fue extinguido por la empresa, al amparo del artículo 49.1 ET, por cese de la actividad, disolución y liquidación de la empresa, en relación con lo establecido en el artículo 51.1 del ET. La carta en la que la empresa comunicó a la trabajadora la extinción contractual, recogida en el hecho probado 4º, mencionaba que la Junta General de Socios había acordado por unanimidad el referido cese de la actividad. La carta mencionaba que la crisis sanitaria derivada del Covid-19 y el cierre de las actividades que son propias de la empresa durante más de la mitad de tres meses del curso escolar, así como la indeterminación de la situación para la apertura del próximo año escolar, hacían inviable la continuidad de la empresa, por lo que se acordaba el cese de actividad.

Finalmente, también hemos recogido que, tras mencionar el artículo 23 LRJS ("intervención del Fondo de Garantía Salarial"), la sentencia recurrida tiene en cuenta que el Fogasa intervino en el acto del juicio, manifestando que la empresa se encontraba cerrada y que no era posible la readmisión por carecer la empresa de actividad. Igualmente tiene en cuenta la sentencia recurrida lo que entiende es la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia, en el sentido de que subsistían las causas que dieron lugar al expediente de regulación temporal de empleo, que da por acreditadas, así como la falta de liquidez. La sentencia recurrida entiende que se trata de hechos no controvertidos, por lo que considera que la decisión de instancia es ajustada a derecho.

2º) En el presente supuesto, nos encontramos, así, en primer lugar, ante la extinción de un contrato de trabajo que es consecuencia de un cese de la actividad, disolución y liquidación de la empresa, acordada por la Junta General de Socios, mencionándose en la comunicación empresarial de aquella extinción la crisis sanitaria del Covid-19, el cierre de la empresa durante varios meses del curso escolar y la incertidumbre que existía sobre el próximo año escolar.

No está de más que recordemos, y sin que proceda realiza aquí mayores precisiones, que, de conformidad con nuestra jurisprudencia, la extinción de la personalidad jurídica del contratante, prevista como causa de extinción del contrato de trabajo en el artículo 49.1 g) ET, es una causa extintiva autónoma que requiere la concurrencia de los requisitos que se exponen en las sentencias que se citan en el siguiente párrafo. La remisión que el artículo 49.1 g) ET hace al artículo 51 ET es al procedimiento, no a la causa, pues la causa del artículo 49.1 g) ET es autónoma respecto de las del artículo 51 ET, sin perjuicio de que esa causa autónoma deba concurrir con los requisitos referidos.

Remitimos a las SSTS 616/2017, de 12 de julio (rec. 32/2017), y 829/2017, de 24 de octubre (rec. 107/2017). En caso de no superarse los umbrales del artículo 51.1 ET, habrá que recurrir al despido objetivo individual (STS 477/2022, de 22 de mayo, rcud 257/2021, y las por ella citadas).

Debe tenerse en cuenta, en segundo lugar, que, de conformidad con lo que le permite hacer el artículo 23 LRJS, el Fogasa compareció e intervino en el juicio. Ciertamente lo hizo para que los salarios de tramitación quedaran limitados a la fecha la extinción del contrato de trabajo (artículo 110.1 LRJS). Pero, precisamente para conseguir tal propósito, manifestó que la readmisión no era posible, toda vez que la empresa se encontraba cerrada y carecía de actividad.

Finalmente, la sentencia recurrida considera lo que entiende es la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia, en el sentido de que subsistían las causas que dieron lugar al expediente de regulación temporal de empleo, que da por acreditadas, así como la falta de liquidez. La sentencia recurrida califica lo anterior de hechos no controvertidos, por lo que concluye que la sentencia de instancia -que había declarado la procedencia del despido- es ajustada a derecho.

3º) Especialmente en el contexto de las circunstancias descritas, es claro que, por el hecho de la incomparecencia de la empresa demandada al acto del juicio, los órganos judiciales no estaban necesariamente obligados a declarar la improcedencia de la extinción del contrato de trabajo de la recurrente, aunque tuvieran la convicción de que concurrían las causas alegadas por la empresa: el cese de la actividad, la disolución y la liquidación de la empresa.

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No es necesario el consentimiento en relación con el tratamiento de datos en el contexto de una relación laboral solo la información previa de la utilización de medidas de geolocalización del vehículo de la empresa.

  

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 27 de julio de 2023, rec. 350/2023, confirma el despido disciplinario del trabajador porque no es necesario el consentimiento en relación con el tratamiento de datos en el contexto de una relación laboral solo la información previa de la utilización de medidas de geolocalización del vehículo de la empresa, dicho consentimiento no será necesario cuando los datos de carácter personal "se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación laboral, y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento".

En todo caso resulta inexcusable que por parte de la empresa se dé adecuado cumplimiento al deber de información en los términos establecidos por el artículo 5 de la LOPD 15/1999 (art 90 LO 3/2018), debiendo ser llevada a cabo dicha información con carácter previo a la recogida y registro, información que no debe venir referida exclusivamente a la existencia de un tratamiento de datos, sino también respecto de la finalidad o finalidades de dicho tratamiento, dando cumplimiento a las exigencias del artículo 18 del RLOPD al respecto.

1º) La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, con la que venia a impugnar el despido disciplinario efectuado el 28.4.2022 por su empleadora Grupo Comercial de Automáticos SL.

Frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de aquel, recurso que articula por la triple vía (apartados b, a y c) del art 193 LRJS.

Impugna el recurso aquella mercantil que resulto absuelta, alegando a su vez causa de oposición subsidiaria con base al art 197.1 LRJS, insistiendo en que la alegación de la contraparte en juicio sobre la ilicitud de la prueba de geolocalización constituye variación sustancial de la demanda y no debió valorarse siquiera.

2º) No existe infracción de los art 1 y ss. de la Ley Orgánica de Protección de datos en relación con el art 18 CE

Se denuncia infracción de los art 1 y ss. de la Ley Orgánica de Protección de datos en relación con el art 18 CE; infracción de los art 90 y ss. Ley de Protección de Datos (Ley 15/1999, actualmente Ley 3/2108, art 5, 6 y ss.) en relación con el art 18 CE; infracción del art 55.5 ET; infracción de la doctrina de los actos propios; e inexistencia de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que la sentencia recurrida aprecia.

En relación con el derecho fundamental a la protección de datos en el ámbito de la relación laboral, como recuerda la STSJ Cataluña de 4.6.2019, rec. 969/2019:

" (...) conviene no perder de vista que aunque conforme al artículo 6º de la LO 15/1999, con carácter general el tratamiento de datos requiere el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa, una de las salvedades contempladas, precisamente en el apartado 2º de dicho precepto, viene referida a la exigibilidad o no del consentimiento en relación con el tratamiento de datos en el contexto de una relación laboral, indicando que dicho consentimiento no será necesario cuando los datos de carácter personal "se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación laboral, y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento", previsión reafirmada en el artículo 10.3º del RD 1720/2007, y que comporta que la base jurídica primordial del tratamiento de datos en el marco de las relaciones contractuales se ampara en la Ley, y cuando viene referido a datos indispensables e imprescindibles para el mantenimiento o ejecución de la relación laboral no será exigible el consentimiento.

Esta exención matizada del consentimiento en el ámbito de la relación laboral se mantiene vigente por el Reglamento 2016/679 UE, que en su artículo 6 º, relativo a la licitud del tratamiento señala que éste únicamente será lícito si se cumple al menos una de las condiciones que señala en sus diferentes apartados, y en el apartado b) se dice expresamente que el tratamiento será lícito "cuando sea necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de éste de medidas precontractuales", previsión también recogida en la vigente LO 3/2018, de 5 de diciembre), debiendo concluirse que en el momento en que se producen los hechos enjuiciados, y vigente una relación laboral entre las partes, el tratamiento de datos personales relacionados con el mantenimiento y ejecución de la relación laboral no descansaba en el consentimiento, siempre y cuando se trate de datos adecuados, pertinentes y no excesivos, en relación con la finalidad perseguida.

La exención matizada del consentimiento ha sido analizada por esta misma Sala en nuestra Sentencia nº 1785/2018, de 16 de marzo , a la luz de la doctrina del TC contenida en Sentencias del TC 39/2016, de 3 de marzo y STC 292/2000, de 30 de noviembre, señalando que en relación con el tratamiento de datos obtenido por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, ha de concluirse que el empresario no necesita del consentimiento expreso del trabajador, en la medida en que puede considerarse una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme a las previsiones del artículo 20.3 del ET, y si la dispensa del consentimiento prevista por el artículo 6.2 de la LOPD de 1999 se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral, esa excepción abarca el tratamiento de datos obtenido por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, de modo que la exigencia de la finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el artículo 4.1 de la LOPD  viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control del artículo 20.3 del ET, siempre que se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen derechos fundamentales del trabajador, respetando el deber de información establecido por el artículo 5 de la LO 15/1999.

Ahora bien, con independencia de que en este caso el tratamiento no descanse en el consentimiento, sino en la existencia de una relación laboral o un interés legítimo, en todo caso resulta inexcusable que por parte de la empresa se dé adecuado cumplimiento al deber de información en los términos establecidos por el artículo 5 de la LOPD 15/1999 (art 90 LO 3/2018), debiendo ser llevada a cabo dicha información con carácter previo a la recogida y registro, información que no debe venir referida exclusivamente a la existencia de un tratamiento de datos, sino también respecto de la finalidad o finalidades de dicho tratamiento, dando cumplimiento a las exigencias del artículo 18 del RLOPD al respecto ...".

3º) Conclusión.

Dichos requisitos se cumplieron en este caso, siendo que, como señala la Juzgadora (FD 5º) "consta acreditado que la empresa informó debidamente al trabajador de la instalación del dispositivo de geolocalización, de manera que el mismo tenía conocimiento, como demuestra el hecho de que contestara mediante mail mostrando su disconformidad. Por otra parte, y como se dice en la comunicación, la instalación del sistema tiene por objetivo cumplir varias finalidades, de las que se informa al trabajador, y entre las que se encuentra, la "vigilancia y control del desempeño laboral del trabajador, y por ende, los incumplimientos contractuales y/o de cualquier otro tipo que afecten a la relación laboral existente y, de ser el caso, ser sancionado/a disciplinariamente en base al seguimiento de geolocalización si del mismo se desprendiese alguna conducta infractora". La propia comunicación añade una prohibición expresa del uso del vehículo para finalidades privativas o personales. El trabajador no ha acreditado mediante ningún medio probatorio que utilizara el vehículo de empresa para fines personales (no consta en nómina abono de salario en especie) y, de ser así, pudo accionar frente a referida comunicación en lo que se refiere a la modificación de sus condiciones de trabajo, lo que no hizo...".

Conviene poner de relieve asimismo que la colocación de un sistema de geolocalización, que lo que hace es registrar cuando arranca y se detiene el vehículo y donde se encuentra físicamente, es un medio adecuado y proporcionado de vigilancia y control que no afectan a la intimidad personal, pues el sistema no permite captar circunstancia alguna de sus ocupantes, y además el control se realiza exclusivamente durante la jornada laboral, es decir durante un tiempo en que el trabajador está a disposición del empresario para desempeñar las funciones concretas de su puesto de trabajo. En nuestro caso, como señala también la Juzgadora (igual FD 5º) "únicamente una de las geolocalizaciones se situaría fuera de la estricta jornada laboral, a saber, la referida al día 21/4/2022, situada a las 19:17 horas, si bien, es a los efectos de acreditar que es la primera vez que sale del domicilio con el vehículo, y habiendo considerado anteriormente acreditado, como se dijo, que existía cierta flexibilidad horaria".

No apreciamos así ilicitud alguna en relación con dicha prueba.

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