La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad sin limitación temporal es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del Código Civil.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de julio de 2023, nº 1153/2023, rec. 8430/2022, declara que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del Código Civil. 

El art. 96 del CC no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.

Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

A) Resumen de antecedentes.

La cuestión jurídica que se plantea versa sobre la posibilidad de, a falta de acuerdo, establecer una limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor e hijos menores que quedan a su cuidado en casos en los que no concurre ninguno de los supuestos admitidos por la jurisprudencia para mitigar el excesivo rigor que se deriva de la automática aplicación de la norma contenida en el art. 96 del Código Civil.

El recurso de casación trae causa de una demanda de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales presentada por la madre frente al padre. La demandante solicitaba la adopción de medidas respecto de los dos hijos menores habidos en común (Filomena, nacida en 2007, y Domingo, nacido en 2016).

La sentencia de primera instancia, en lo que aquí es transcendente, establece la guarda y custodia materna de los dos hijos menores, con atribución del uso de la vivienda familiar sin limitación temporal.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación presentado por el padre y estableció que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre demandante quedaba limitado a un periodo de dos años desde su sentencia. La sentencia de la Audiencia basó su decisión en que "la madre es una mujer con preparación en edad laboral para encontrar una actividad que le permita mantenerse y encontrar una vivienda, por lo que se atribuye el uso del mismo por un periodo de dos años desde la fecha de la presente resolución".

B) Recurso de casación. Planteamiento.

La madre interpone recurso de casación por el que denuncia la infracción del art. 96 CC y de la jurisprudencia de la sala. En su desarrollo explica, en síntesis, que la protección del interés de los menores no permitiría establecer un límite temporal en la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, cosa que la sentencia recurrida hace mediante una simple referencia a unos "futuribles" que ni siquiera atenderían a la realidad de la prueba practicada.

Para justificar el interés casacional se citan diferentes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Entre ellas, la sentencia del TS nº 861/2021, de 13 de diciembre, que en reiteración de una doctrina consolidada recuerda que:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. [...] esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

C) Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación.

1º) La doctrina que procede aplicar en el presente caso es la que refiere la recurrente, iniciada con la sentencia del TS nº 671/2012, de 5 de noviembre, y que luego ha sido reiterada por otras muchas (entre otras, sentencias del TS nº 241/2020, de 2 de junio, 351/2020, 24 de junio, y STS nº 861/2021, de 13 de diciembre). En palabras de la sentencia del TS nº 351/2020, de 24 de junio:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

"[...] esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

"[...] Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.

"Lo que dice sentencia del TS de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: "Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

"Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (STS nº 221/2011, 1 de abril; STS nº 181/2014, 3 de abril; STS nº 301/2014, de 29 de mayo; STS nº 297/2014, 2 de junio; STS nº 660/2014, de 28 de noviembre; y STS nº 282/2015, de 18 de mayo[...]"".

2º) Es claro que la sentencia recurrida ha desatendido esta doctrina al limitar la atribución del uso de la vivienda a los menores sin ampararse en alguno de los factores que hemos establecido para mitigar el excesivo rigor que se deriva de la automática aplicación de la norma contenida en el art. 96 CC cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges.

Y también lo es, además, que esos factores tampoco se pueden considerar concurrentes. El carácter familiar de la vivienda litigiosa ni siquiera ha sido controvertido. Y la posibilidad de que los hijos no la precisaran, al encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación por otros medios, ni se ha llegado a plantear.

Como bien dice el Ministerio fiscal en su informe, sin declarar acreditado ningún elemento fáctico en el que con arreglo a la doctrina de la sala pudiera fundarse alguna excepción al régimen de uso de la vivienda, la Audiencia directamente estima el recurso de apelación y declara que es procedente establecer el uso del mismo a favor de la madre, pero durante un periodo de tiempo de dos años desde la fecha de su sentencia.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación para, asumiendo la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Roman en lo relativo al uso de la vivienda familiar y confirmar la atribución del uso de la vivienda conferido por la sentencia del juzgado a los hijos menores de edad, sin limitación temporal. 

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