Absolución por un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años al considerar que toda su actividad delictiva queda subsumida en un único delito continuado de agresión sexual, con incremento de la pena de prisión.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 29 de junio de 2023, nº 521/2023, rec. 5593/2020, absuelve al condenado por un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años al considerar que toda su actividad delictiva queda subsumida en un único delito continuado de agresión sexual, con incremento de la pena de prisión.

Dice el artículo 74 del Código Penal:

“1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”.

A) Doctrina del Tribunal Supremo.

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017, nº 573/2017, rec. 742/2017, en los casos de continuidad delictiva en los delitos de agresión sexual, considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo.

Las sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nº 355/2015 de 28 mayo y 125/2017 de 27 febrero recuerdan que, "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos".

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la Sentencia del TS nº 210/14, de 14 de marzo, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

Y continúa dicha Sentencia de la Sala de lo Penal del TS nº 355/2015: En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina (STS nº 964/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, (SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, Sentencia del TS 964/2013, de 17 de diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo (STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre).

B) Hechos.

En el Rollo de Sala procedimiento Sumario nº 4/2019 (dimanante del Sumario nº 5/2018, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería), seguido ante la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 16 de enero de 2020, se dictó sentencia nº 13, condenatoria para Bernardo, como responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 13 años, de un delito continuado de agresión sexual con penetración, agravado por ser la víctima descendiente por afinidad, y autor de un delito continuado de elaboración de material pornográfico agravado por ser la víctima descendiente por afinidad, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO. - El procesado, Bernardo, mayor de edad, nacido en 1966, sin antecedentes penales, contrajo matrimonio en el año 2009 con Florinda, madre de la menor Erica, nacida en 1994.

Con anterioridad al año 2009, el procesado mantenía con Florinda una relación sentimental, compartiendo con la menor Erica, momentos de convivencia en un cortijo de campo, sito en la localidad almeriense de La Rioja.

Bernardo, en fecha no determinada pero en todo caso, entre los años 2005 y 2006, cuando la menor Erica cursaba sexto de primaria y contaba con la edad de 11-12 años, siempre a horas intempestivas comprendidas entre las 00:00 y las 06.00 horas, cuando la menor Erica se quedaba a dormir en el cortijo, se dirigía al dormitorio de la misma y encontrándose durmiendo, la destapaba sin su permiso, se acostaba junto a ella unas veces, otras se quedaba de pie y le quitaba el pijama, le tocaba sus pechos y zona genital, cogiendo en ocasiones la mano de la niña para colocársela en el pene. Hechos que tuvieron lugar en varias ocasiones, sin que se pueda concretar el número.

Posteriormente, entre los años 2008 a 2012, el procesado, igualmente a horas intempestivas de la madrugada, se dirigía a la habitación en la que dormía la menor y se aproximaba a su cama. Erica se percataba de la presencia de Bernardo, negándose a sus acciones en el modo y manera que podía, intentaba taparse o girarse en la cama para evitarlo, encogía el cuerpo; pero éste le tocaba en el hombro y la acariciaba, diciéndole ¿me estabas esperando?". En esta situación, Bernardo metía sus dedos en la boca de Erica y a continuación los introducía en la vagina de la niña, acción que desarrolló en varias ocasiones entre tres y seis veces a lo largo de los años referidos. Igualmente la obligó a mantener sexo oral, teniendo la menor que practicarle felaciones. Un día concreto del verano de 2011, cuando se encontraban en el cortijo de campo de La Rioja, Erica se despertó en una tumbona de la piscina, percatándose de que tenía su boca en el pene de Bernardo y éste le estaba chupando a ella la vagina. Se levantó y empezó a vomitar.

La última vez que tuvieron lugar estas acciones, Erica contaba con 16 años y se encontraba durmiendo, Bernardo se presentó en su habitación y la destapó, ante lo cual Erica se dio la vuelta y agarró con fuerza las sábanas, tratando de evitar a Bernardo y éste le susurró al oído "o lo haces o al final voy a tener que meterla".

Bernardo, en numerosas ocasiones, entre el 06/04/2008 y el día 16/10/2011, entre las 01.00 horas y las 5.00 horas, fotografió y grabó a Erica en el dormitorio sin su consentimiento, y en concreto fotografió su cuerpo desnudo, sus pechos, sus genitales y efectuó grabaciones durante actos sexuales practicados entre Bernardo y Erica, en los que se aprecian masturbaciones y felaciones. Dichos vídeos y fotografías fueron almacenados en una tarjeta de memoria de la marca MMC Mobile de 1 GB de capacidad.

Durante este periodo de tiempo, y una vez contrajo matrimonio, el procesado con Florinda, Bernardo ejercía funciones de padre respecto de la menor Erica, corrigiéndola si llegaba tarde, ocupándose de su medicación, de ponerle crema si se lastimaba haciendo deporte, llegando incluso a controlar sus menstruaciones. Cuando Erica le preguntaba a Bernardo por qué le tocaba y hacía esas cosas, él contestaba que eso era normal, que ella debía tener un problema mental, que su madre lo sabía, llegando a efectuar en público tocamientos en los pechos o culo, y ante las quejas de la niña o de su madre, Bernardo decía que era broma, que eran gestos de cariño. Si la menor se negaba, Bernardo se enfadaba muchísimo, diciéndole "no puedes negarme lo que ya me has dado", "si tu madre se queda sola va a ser por tu culpa, por no hacer lo que te pido; da gracias del nivel de vida que llevas, pues es gracias a mí, y si esto se rompe es solo por tu culpa", "piensa que no estás en la calle llena de pis, y eso es gracias a mí".

Como consecuencia de la conducta del acusado, Erica presenta sintomatología ansiosa-depresiva, clínicamente significativa y trastorno de estrés postraumático".

C) Objeto de la litis.

Se recurre en casación al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por vulneración del artículo 74 del Código Penal.

La sentencia de instancia condena porque considera que son delitos distintos, uno de abuso sexual, por hechos que sitúa en los años 2005 y 2006, y otro de agresión sexual, por hechos ocurridos entre 2008 y 2012, y alegada prescripción respecto de los primeros desde el juicio oral por las razones que expuso la defensa, fue rechazada tanto en instancia como en apelación por las que, en cada sentencia, se expusieron; y se vuelve sobre la cuestión en el primero de los motivos de casación.

La pretensión es que, caso de dar por probados los hechos tal como vienen de la instancia, todos ellos sean subsumidos en único delito continuado, lo que, tras la cita jurisprudencial que considera de aplicación al caso, se resalta en negrita, en parte mayúscula y subrayado, de la siguiente manera:

"Considerando que, en aplicación de la propia teoría doctrinal expuesta, el delito más grave absorbería al menos grave, y en consecuencia estaríamos ante un solo delito y no dos. Alegación expuesta en nuestro recurso de apelación al que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia no dio ninguna respuesta, y en consecuencia quedando sin resolver, por lo que consideramos que deberían retrotraerse las actuaciones, devolviendo la misma a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a los efectos de que resuelva sobre la aplicación de un único concurso de delito".

Efectivamente, en el sexto motivo del recurso de apelación, se alegó igual vulneración del art. 74 CP, y, entre las distintas las consideraciones que hacía al respecto, se aprecia con claridad en el párrafo que dice "es la doctrina que consideramos ha de aplicarse en el presente caso, descartando por consiguiente la calificación separada de los hechos sobre la base de las infracciones independientes que propugnan las acusaciones. Pero al mismo tiempo condena de forma separada por un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 13 años y a la vez por otro delito continuado de agresión sexual con penetración".

Y, efectivamente, compartimos con el recurrente que la STSJ no da respuesta a este motivo, pues se limita a decir "que a tal respecto carece de fundamento este motivo, ya que se ha analizado en motivo anterior, la punición separada de ambos delitos", porque, siendo cierto que así fue, una cuestión son los hechos, que quedó claro que se suceden en momentos distintos, y otra el juicio tipicidad que corresponde a esos hechos, que hubiera merecido una respuesta propia, porque conocida es la problemática que plantea, en ocasiones, la diferenciación entre situaciones de concurso real de delitos y el delito continuado, con las relevantes consecuencias punitivas que, en función de la respuesta, puede haber lugar.

D) Considera el Tribunal Supremo la pretensión de absorber en un solo delito continuado los dos periodos de tiempo que se diversifican para apreciar dos delitos distintos, es la que procede.

1º) Partimos del art. 74.1 CP, que dispone que "el que ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados [...]".

Y en relación con el delito continuado, esta Sala ha venido asentado unos requisitos, en una reiterada jurisprudencia, que podemos tomar de la STS 916/2022, de 23 de noviembre, y que son los siguientes:

"a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única, aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, no siendo precisa la identidad de los sujetos pasivos.

g) Que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales, salvo la excepción del art. 74.3 CP (las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva)".

2º) Si acudimos a los hechos probados, vemos que el elemento fáctico, consistente en una pluralidad de acciones, se da; tampoco es discutible que exista una homogeneidad en el modus operandi, ni que sean semejantes los preceptos penales conculcados, y no hay duda de que el sujeto activo es el mismo, y aunque el bien jurídico es eminentemente personal, se trata de un delito contra la libertad sexual, al que le alcanza la continuidad por razón del apdo. 3 del propio art. 74 del CP.

Queda, por tanto, determinar si consideramos concurrente el requisito subjetivo, consistente en que el sujeto activo realice esas diversas acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión", y si se da esa conexidad temporal, que es el elemento que parece haber sido determinante para no haber apreciado la continuidad delictiva.

Así, la idea del plan preconcebido late en el relato, en la medida que, aun mediando esa distancia temporal de un año entre unas y otras fechas, esos términos, "igualmente a horas intempestivas", en que el condenado realiza su actividad delictiva, con que comienza hablándose de ese segundo periodo, son repetición de lo que se ha dicho en relación con la actividad delictiva del primer periodo, que la realiza "siempre a horas intempestivas" de la madrugada, e idea de plan que abunda en ella el hecho de que la actividad delictiva se despliega sobre la misma sujeto pasivo, y en iguales circunstancias.

Es cierto que la distancia temporal entre una época no es poca, pero, en ningún caso podemos hablar de más de un año, en concreto el año 2007, que es el único que no aparece en los hechos probados; y si bien es cierto que la jurisprudencia exige que no ha de concurrir un lapso de tiempo excesivo, no habla de plazos, y lo hace en la medida que puede hacer desaparecer la idea del plan, que es el elemento indispensable, según dicción literal del art. 74.1, a diferencia del elemento temporal, que introduce la jurisprudencia, pero solo en cuanto llegue a difuminar la idea del plan.

En el caso que nos ocupa, no solo no hay razones para no interpretar la situación fáctica de esta manera, esto es, colocando el factor tiempo como circunstancia que rompa la continuidad delictiva, sino que encontramos un pasaje en el último párrafo del primer fundamento de la sentencia de instancia que abona esta idea, cuando dice: "En definitiva esos actos efectuados por el procesado en el intervalo temporal de los años 2005-2006 no deben entenderse como actos aislados y sí como un todo, integrado en su proyecto único que desplegó a lo largo de los años posteriores hasta 2012", pasaje que pone el acento en que toda esa pluralidad delictiva desplegada por el condenado, responde a una unidad final, que es lo que distingue el delito continuado del concurso de delitos. Dicho de otra manera, la sentencia de instancia no solo no aporta información suficiente para excluir la continuidad delictiva, sino que más bien la ofrece, si nos vamos al pasaje transcrito de su fundamentación, que no debemos obviar en cuanto favorece al condenado.

3º) En relación con la conexión temporal, en STS nº 48/2021, de 21 de enero de 2021, decíamos:

"En efecto, la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto de que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto.

Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones. Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre, si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal "para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria"".

A modo de resumen, si vamos al art. 74.1, donde se recoge en delito continuado, vemos que, por definición, implica la unificación de distintas acciones, siendo dos vías las que contempla a los efectos de tal unificación, una de ellas es que exista "un plan preconcebido", lo que responde a la idea de un dolo conjunto o intención unitaria, que ha de presidir la actuación del sujeto activo en la realización de las distintas acciones que lleva a cabo.

La exigencia de un lapso temporal responde a una razón de ruptura, en el sentido de que el paso del tiempo lleve a considerar que no se dé ese dolo unitario, sino que hay un dolo renovado respecto de cada actuación, y no un dolo conjunto, que es lo fundamental y lo que define el delito continuado, en que cada uno de esos actos particulares forman parte del mismo plan preconcebido, que lo ejecuta el agente, dentro de un mismo designio criminal, en los momentos en que se le presenta o busca la ocasión.

De hecho, si hacemos un repaso por una jurisprudencia anterior, observamos que no en todos los casos exigía el requisito de la conexión temporal (arg. STS 374/2009, de 10 de marzo), que centraba, como ahora centra también, la esencia del delito continuado en la homogeneidad de actos que responden a un único y mismo plan del autor, guiado por un dolo unitario, que se manifiesta en las distintas actuaciones que realiza, que es lo que cabe considerar que ocurrió en el caso que nos ocupa.

Si a lo anterior se añade que la solución de absorber en una única continuidad toda la actividad delictiva del condenado le resulta más favorable, es un razón más, si se quiere de segundo orden, para unificar en uno los dos delitos continuados que vienen de la instancia, lo cual, como decíamos más arriba, hace innecesario plantearnos la alegada prescripción que respecto del delito de abuso sexual era alegada en el primer motivo, en cuanto queda descartada, al haber perdido dicho delito su propia sustantividad y quedar englobado en el de agresión sexual, que, en ningún caso, ha prescrito.

4º) El hecho de que se haya absorbido en el delito de agresión sexual continuado, el de abuso sexual continuado, no se ha de limitar a la absolución por éste, sino que no debe dar lugar a que se ignore el reproche penal añadido de la actividad delictiva desplegada en el periodo de 2005 y 2006, en que se estuvo perpetrando, que deberá ser tenida en cuenta a efectos de determinar una nueva pena más grave para ese único delito de agresión sexual, cuyo arco penológico, sin embargo, no varía, y por lo tanto seguirá siendo de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años, a no ser que diéramos el paso de dar el salto de acudir al inciso final del del propio art. 74.1 CP, que llevaría a una pena superior a los 15 años de prisión, lo que no se hará, pero que no quita para que la fijemos en esos 15 años, que consideramos razonable y proporcionada, si tenemos en cuenta que ese lapso de tiempo añadido, así como el mayor reproche que merece esa parte de la conducta delictiva por desplegarse sobre una niña de 11 y 12 años, al margen los efectos favorables que derivan de la propia absorción de los dos delitos en uno, que tiene como consecuencia la eliminación de la pena de dos años y seis meses que por el continuado de abuso sexual venía desde la sentencia de instancia.

5º) Por último, a los efectos de comparación de la normativa aplicada con la LO 10/2022, de 6 de septiembre, y determinar cuál es más beneficiosa, constatamos que los hechos por los que viene condenado el recurrente, conforme a esta última, serían subsumibles en el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1, 2, 3 y 4 e), por el que correspondería una pena de prisión de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años, que, por la continuidad delictiva, sería de 13 años, 9 meses y 1 día a 15 años, con lo que el arco penológico es superior al que había con la normativa derogada, por lo tanto menos favorable que la vigente cuando ocurrieron los hechos y por la que se le enjuició, lo que nos lleva a considerar que no procede la adaptación a la LO 10/2022.

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