La sentencia de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 16 de mayo de 2023, nº 754/2023,
rec. 6189/2022,
rechaza declarar la paternidad no matrimonial de los dos hijos biológicos de la
expareja del recurrente, así como también la paternidad de aquel sobre los
otros dos hijos biológicos de este, al no bastar la posesión de estado y no existir
adopción.
Aunque los cuatro niños
nacieron a través del empleo de técnicas de reproducción asistida en el
extranjero, el problema que se plantea no es de reconocimiento en España de una
filiación reconocida en el país donde nacieron. Las filiaciones están inscritas
en el Registro civil español respecto de cada padre biológico y a la vez
comitente, y las filiaciones que se reclaman no responden ni a un vínculo
genético ni se establecieron por resolución ni certificación de ninguna clase
en el país de nacimiento.
Lo que quiere el demandante-recurrente
es que se declare la paternidad de cada uno de los litigantes respecto de los
hijos biológicos del otro por posesión de estado.
Pero no es suficiente
para establecer una filiación el mero vínculo socio afectivo de los menores
entre sí y con quien fue la pareja de su respectivo padre, pues el ordenamiento
español establece para estas situaciones el cauce de la adopción que pudieron
seguir las partes durante la convivencia y que, una vez rota la pareja, es
inviable.
Los litigantes no han
llevado a cabo ninguna actuación que hubiera permitido determinar legalmente la
paternidad de cada uno de ellos respecto de los hijos del otro, ni cuando nacieron
los niños, ni después de su nacimiento.
A) Antecedentes
relevantes y objeto del recurso.
El demandante ejercita
una doble acción de paternidad para que se determine, de una parte, que él es
el padre no matrimonial de los dos hijos biológicos de quien fue su pareja
masculina, y cuya paternidad está inscrita en el Registro Civil. El demandante
también solicita que se determine que su expareja es el padre no matrimonial de
los dos hijos biológicos del propio demandante, cuya paternidad está inscrita
en el Registro Civil. En las dos instancias se ha desestimado su demanda y sus
recursos por infracción procesal y casación van a ser desestimados.
1. La sentencia de la
Audiencia Provincial parte de los siguientes antecedentes:
«Con fecha 17 de
octubre de 2018 se presentó demanda por D. Gonzalo contra D. Horacio en la que
se ejercían las siguientes acciones:
»1.- Acción de
reclamación de filiación paterna no matrimonial de los menores Calixto y Cayetano
por D. Gonzalo, debiendo los menores, y en cuanto a esta concreta acción,
constituirse en codemandados por prescripción legal (art. 766 LEC).
»2.- Acción de
reclamación de filiación paterna no matrimonial de los menores Melchor e Norberto
frente a D. Horacio.
»3.- Acción para el
establecimiento de medidas de guarda y alimentos de hijos no matrimoniales
inherentes a los anteriores pronunciamientos.
»4.- Acción acumulada y
subsidiaria de fijación de un régimen de relaciones personales de allegados.
» Tramitado el
procedimiento ante el Juzgado de instancia, se dicta sentencia de fecha 26 de
octubre de 2020 desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda.
» La sentencia del
juzgado considera indiscutido que los litigantes iniciaron una relación de
pareja en el año 1991 y que el actor siguió al demandado hasta mediados del año
2016, cuando ambos vivían en Panamá, y que, entre tanto, cada uno de ellos tuvo
dos hijos mediante maternidad subrogada. En concreto, el demandado tuvo a
Calixto y Cayetano, nacidos en DIRECCION002 el día NUM000 de 2011 y el actor
tuvo a Melchor e Norberto nacidos en DIRECCION003 el día NUM001 de 2011, cada
uno de los cuales se inscribió con los apellidos del que aportó el material
genético, haciendo constar como estado civil del progenitor el de soltero.
» Tras el análisis de
las pruebas practicadas concluye la sentencia del juzgado que no cabe dudar del
propósito inicial compartido de los dos litigantes de fundar una única familia
en la que los hijos serían tratados como hermanos y no puede hablarse de
proyectos paralelos e independientes como da a entender en su interrogatorio el
demandado como tampoco, firmado el acuerdo cuando los niños tenían ya unos
cinco años, cabe dudar de que era esa la situación a la ruptura.
» Tampoco se discute
que firmaron un convenio el 27 de julio de 2016.
La Audiencia declara
que los hechos anteriormente descritos deben considerarse firmes, por cuanto D.
Horacio no interpuso recurso contra la sentencia del juzgado y D. Gonzalo los
acepta en su recurso de apelación.
2. La sentencia del
juzgado desestima las pretensiones principales de filiación.
El juzgado considera
que en el caso concurre la posesión de estado que legitima para el ejercicio de
las acciones de filiación al amparo del art. 131 del CC, pero a continuación
razona que no es tan claro que en la STS de 15 de enero de 2014 (y la cita que
en ella se hace de la STS de 5 de diciembre de 2013), en la que se basa la
demanda, la posesión de estado sea, más allá de la eficacia legitimadora que le
atribuye el art. 131 CC, título de determinación de la filiación.
Razona que en estas
sentencias, y en otras que han dictado las Audiencias Provinciales, el título
de atribución de la filiación no matrimonial es un combinado de diversos
elementos -consentimiento en el empleo de las técnicas de reproducción asistida
y posesión de estado- o sólo uno de ellos -posesión de estado o
consentimiento--, en supuestos en los que ni al tiempo del nacimiento ni de la
ruptura existía la posibilidad de establecer legalmente la filiación respecto
de la madre no biológica , o cuando no se cumplió un requisito formal en el
consentimiento previo, y siempre en interés del menor. Se plantea si la
doctrina de esas sentencias es aplicable a los hombres que fueron pareja de
hecho y recurrieron a la técnica de reproducción asistida para ser padres
durante la vigencia de su relación.
El juzgado, con cita de
la STS de 6 de febrero de 2014 (de la que dice que no trataba del ejercicio de
una acción de filiación con arreglo al derecho español, sino de dar acceso al
Registro Civil de una certificación registral californiana en la que constaba
la filiación de dos menores nacidos en California a través de procedimientos de
filiación por sustitución y se proclamaba en la misma padres a dos varones
casados), valora que, en el caso que juzga:
«[N]o existe
certificación registral, ni extranjera ni nacional, que proclame a los dos litigantes
como padres de los cuatro niños y el actor parte en su demanda de las normas
españolas y no entra en juego tal concepto de orden público internacional,
siendo directamente aplicable el art. 10 de la LTRHA, que determina que la
filiación, además de corresponder a cada uno de los litigantes sobre dos de los
niños, corresponde a la madre que dio a luz, por lo que las acciones de
filiación ejercitadas no cabrían por todo lo ya expuesto y porque se
contravendría el art. 131 del Código Civil en su segundo párrafo ("Se
exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra
legalmente determinada")».
Por lo que se refiere
al interés de los menores, señala el juzgado que no se trata de valorar un
interés abstracto, sino en relación con una concreta situación y, en el caso,
hace años que los niños no viven juntos diariamente, y residen en lugares muy
alejados -unos en Méjico y otros en localidad de Valencia-.
Rechazada la petición
principal de filiación, el juzgado se ocupa de la pretensión subsidiaria
referida al establecimiento de un régimen de relación. Cita la doctrina de la
sala que se infiere de las sentencias de 12 de mayo de 2011 y 1 de marzo de
2019, que en función de las circunstancias del caso admite el establecimiento
de un régimen de relaciones de un menor con un pariente o allegado, aunque no
existan lazos biológicos. Concluye que en el caso debe acogerse para mantener
la relación fraterna entre los cuatro hijos, y sobre la base del acuerdo
firmado por los litigantes el 27 de julio de 2016 y que tomaron en
consideración para las vacaciones de verano en el curso de este proceso,
acuerda un régimen de comunicaciones y visitas de los niños entre sí y con los
dos padres.
3. El Sr. Gonzalo
interpone recurso de apelación por lo que se refiere a la desestimación de la
acción de filiación. Denuncia la infracción del art. 131 CC por entender que la
posesión de estado no sólo es un título de legitimación, sino que también
constituye un título suficiente para la determinación de la filiación
desvinculada de la filiación biológica en los supuestos de utilización de
técnicas de reproducción asistida. Denuncia también vulneración del interés
superior del menor.
4. La Audiencia
Provincial desestima el recurso de apelación y confirma íntegramente la
sentencia del juzgado.
Su decisión se basa,
resumidamente, en las siguientes consideraciones.
En primer lugar, la
Audiencia razona que no comparte la interpretación que hace el recurrente de la
STS nº 835/2013, de 6 de febrero de 2014, que se refería al reconocimiento de
una decisión extranjera, a diferencia del presente caso en el que se ejercita
una acción de filiación conforme a la legislación interna y que lo que pretende
el demandante es que quede determinada la filiación por la posesión de estado,
que no se niega, unida a la voluntad del apelante. Recuerda que la reciente STS
de Pleno nº 277/2022 concluye que la posesión de estado no es suficiente para
afirmar la filiación de la madre comitente, remitiendo a la solicitante a la
adopción. Señala que en el caso que da lugar al presente recurso cada uno de
los litigantes está reconocido como padre biológico de sus dos hijos, por lo
que se ha reconocido al «padre intencional» o comitente como padre biológico de
los niños nacidos, y que en ninguno de los casos el otro litigante era «padre
intencional» de los hijos del otro, que en ningún momento se intentó regular la
situación reclamando la filiación constante la relación de pareja, ni que en
California se reconociese la paternidad del otro, ni se ha impulsado en ningún
momento la adopción de los hijos del otro, a pesar del asesoramiento legal que
tuvieron en el momento de gestionar el contrato de gestación subrogada, por lo
que eran consciente de la situación fáctica y legal que creaban. Precisa que no
se deniega la filiación por la nulidad del contrato de gestación subrogada
conforme al art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida (LTRHA), sino porque ninguno de ellos fue parte en
el contrato firmado por el otro. Añade que, incluso aunque no se hubiera
acudido a las técnicas de subrogación, al ser cada uno padre biológico solo de
dos hijos, la convivencia desde pequeños en ningún caso hubiera hecho posible
reclamar la filiación de los hijos del otro, salvo acudiendo a la adopción,
siempre que mediara el asentimiento de ambos, que en este caso no existe. La
Audiencia advierte que lo que pretende el demandante apelante es reconocer una
situación fáctica que no tiene encaje legal ni jurisprudencial y sin que en
ningún momento durante la relación de pareja hayan pretendido regularlo
legalmente.
Por lo que se refiere
al prevalente y fundamental interés de los menores, la Audiencia, con cita de
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, descarta que su invocación
pueda amparar decisiones contrarias a la legalidad vigente o fomentar el fraude
de ley. La sentencia termina realizando, respecto del caso, las siguientes
consideraciones:
«Aun siendo
incuestionable que el interés de estos cuatro niños hubiera sido mantenerse
juntos, ese interés no es causa única para fijar una filiación que no tiene
refrendo legal ni jurisprudencial. Abstrayéndonos de que los niños han nacido a
través de técnicas de subrogación, de no ser así, y teniendo simplemente en
cuenta que Calixto y Cayetano son hijos biológicos de D. Horacio, y que
Norberto y Melchor son hijos biológicos de D. Gonzalo y aunque hubiesen
iniciado la convivencia siendo los niños pequeños, no podrían en ningún caso,
reclamar la filiación de los hijos del otro, salvo en su caso, por adopción, y
en este último caso, siempre que mediara el asentimiento del padre biológico,
que en este caso, no existe en el caso de D. Horacio respecto de los hijos de
D. Gonzalo y faltaría la solicitud del adoptante, en este caso, D. Horacio
respecto de los hijos del Sr. Gonzalo.
»(...)
» Atendiendo a la
jurisprudencia del TEDH, muchas veces es necesario conceder ciertos efectos
para proteger así el "derecho a la vida familiar" y evitar, ante
todo, la desprotección de los menores. En el presente caso, no concurre en los
menores ninguna situación de incertidumbre ni de inseguridad jurídica, por
indeterminación de su filiación o nacionalidad, ya que las mismas están
definitivamente determinadas. Por otro lado, las alegaciones del Sr. Gonzalo se
contradicen con sus propios actos, pues después de firmar un acuerdo de
convivencia de los cuatro niños como hermanos, fue él quien decidió romper
dicho acuerdo, reteniendo a los cuatro niños en Valencia, si bien dejando que
posteriormente que el Sr. Horacio se llevase a Calixto y Cayetano, estando
desde entonces separados. Así lo reconoce el Sr. Gonzalo en el interrogatorio
al manifestar que después de estar los niños de vacaciones en DIRECCION005, se
va a DIRECCION004 con ellos y no dejó que se comunicasen con D. Horacio hasta
diciembre, admitiendo que fue él quien publicó la noticia en prensa. No da una
respuesta o explicación razonable a la razón por la que lo hizo, pero del tenor
de sus respuestas se deduce que lo hizo para presionar.
» En consecuencia, como
antes se ha señalado, el interés del menor según la jurisprudencia del TEDH, se
relaciona con la necesidad de una identidad única que los menores requieren, y
en este caso, los cuatro niños tienen una clara identidad y son conscientes de
ella, porque tienen los apellidos de sus respectivos padres biológicos, y ellos
son conscientes de esa situación. Por lo tanto, no estamos ante un supuesto de
denegación de la inscripción del nacimiento ocurrido fuera de España. No es ésa
la cuestión que se debate.
» También conforme el
artículo 2.3, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor establece
como criterio delimitador del interés del menor "atender a la necesidad de
estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva
integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los
riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar
en su personalidad y desarrollo futuro". Pero, como hemos dicho antes, en
este caso, no se pretende reconocer la filiación derivada de la gestación por
sustitución, sino reconocer una situación fáctica que no tiene encaje legal ni
jurisprudencial. Solo el interés del menor no es suficiente para llegar a ese
resultado, pues en los criterios de valorar, no se pretende una estabilidad de
la solución; estabilidad que los propios interesados no han valorado en ese
sentido, por cuanto han asumido de facto la atención y cuidado de sus propios
hijos biológicos y no han permitido que esa estabilidad de convivencia juntos,
bajo el paraguas del proyecto inicial (al que llamaban proyecto 4) siga
adelante.
» Como establece la
Exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,
"a la luz de estas consideraciones, es claro que la determinación del
interés superior del menor en cada caso debe basarse en una serie de criterios
aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador". En este
caso, la determinación de la filiación no tiene encaje legal ni
jurisprudencial, y no responde a lo que legalmente las partes han querido,
puesto que desde un inicio había un proyecto de convivencia como hermanos, pero
sin que en ningún momento hayan pretendido que se regulara legalmente».
B) Recurso de casación.
El recurso se funda en
dos motivos.
1. El primer motivo, al
amparo del art. 477.2.3º LEC, denuncia la vulneración del art. 131 CC, por
considerar la sentencia recurrida que la posesión de estado no constituye cauce
legal para declarar la filiación pretendida, contraviniendo con ello la
jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias
740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014.
En el desarrollo del
motivo el recurrente efectúa unas consideraciones generales acerca de que la
irrupción de la ley que regula las técnicas de reproducción asistida ha
determinado serios problemas de interpretación de nuestra obsoleta legislación
sobre filiación, que solo regula la filiación por naturaleza o por adopción, y
que tales problemas, de difícil y en ocasiones injusta solución, precisan de la
necesaria revisión de las soluciones y una interpretación flexible. Defiende
que existe una filiación voluntarista o intencional como nueva categoría que
resulta de la Ley de técnicas de reproducción asistida. Reprocha a la sentencia
impugnada que se apoye en la STS nº 277/2022, de 31 de marzo, por entender que
resuelve un supuesto de hecho diferente, la regularización en España de la
situación de un menor que fue denegada administrativamente por el Registro
Civil Central, mientras que en este caso las filiaciones de los niños están
perfectamente reconocidas en el ordenamiento español, aunque sea solo sobre un
progenitor, sin necesidad de reclamación de la paternidad (art. 10 LTRHA).
Alega que en este caso
no hay vulneración del orden público español, como tampoco la hubo en los
supuestos resueltos en las SSTS nº 740/2013 y 836/2013, y sostiene que puede
declararse la filiación por posesión de estado, que no es sólo título de
legitimación del varón para reclamar una filiación que se presume natural, sino
que sirve ya para declarar la filiación intencional o voluntarista cuyo
consentimiento sea indubitado. Afirma que, en nuestro caso, a diferencia de los
supuestos de esas sentencias en los que era una mujer, se solicita que tal
posesión de estado permita reconocer la filiación del padre intencional. Añade
que el padre intencional, pese a lo expresado en la sentencia recurrida, no es
el padre biológico, sino el padre no biológico, cuyo consentimiento resulta de
los hechos considerados probados por la sentencia. Reitera que, al no estar
registrada la madre no puede hablarse de vulneración del orden público, que se
trata de cuatro menores a quienes se ha reconocido su exclusiva filiación
paterna, por lo que tampoco se puede apreciar la existencia de una filiación
contradictoria ni la vulneración de un orden público, lo que ha posibilitado el
reconocimiento de una filiación monoparental masculina no adoptiva.
El recurrente,
finalmente, concluye sus alegaciones en el desarrollo del primer motivo
afirmando que, en este caso, dado el contencioso existente entre los
progenitores, la única solución para salvaguardar el interés de los menores en
mantener sus relaciones familiares es que se establezca la filiación por
posesión de estado, pues no es posible la adopción. De esta forma, el
recurrente conecta el primer motivo con el segundo, en el que denuncia la vulneración
del principio del interés del menor.
2. En el motivo segundo
del recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3º LEC, se denuncia
literalmente: «vulneración del principio del interés del menor, con infracción
del art. 3.1 de la Convención de la Naciones Unidas, art. 2.3 de la LO 1/1996
de Protección del Menor, art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y Libertades y los arts. 7 y 24 de la Carta Europea de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al haberse desestimado la demanda
de filiación y, por tanto, sin aplicar correctamente tal principio, que pasaría
por considerar el mantenimiento de los menores en el sistema y ámbito familiar,
a la vista de los hechos probados y la jurisprudencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo, con infracción de la doctrina de la ala contenida en las STS
835/2013 y reproducida en la 277/2022, así como en las resoluciones del TEDH de
26 de junio de 2014 (Menesson c/ Francia), de 28 de junio de 2007, (Wagner y J.
M. W. L. c/ Luxemburgo), y de 4 de octubre de 2012, (Harroudj c/ Francia)».
En el desarrollo del
motivo el recurrente alega que no se pretende utilizar el interés del menor
para defraudar una norma, como sugiere la sentencia recurrida, porque en el
caso los niños ya tienen la filiación determinada en España, por lo que no es
de aplicación el art. 10 LTRHA y, aun de serlo, no sería congruente que se
aplicara judicialmente mientras que paralelamente la situación se está
regularizando con normalidad por la vía administrativa. Reprocha que la
sentencia recurrida considere que el interés de los menores es matizable y que
no es la única causa para fijar la filiación. Considera, por el contrario, que
la defensa del interés del menor sí permite per se establecer una filiación.
Además, argumenta que
del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades y de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(sentencia de 26 de junio de 2014), resulta que el no reconocimiento de la
filiación en los niños nacidos por maternidad subrogada afecta al derecho a su
vida privada y a su estabilidad, dado que desde su nacimiento disfrutaban de la
compañía de sus hermanos, y en este momento solo lo hacen en los períodos vacacionales.
Añade que el que tengan reconocida la filiación respecto de un progenitor no
satisface su interés, que solo quedará salvaguardado mediante el reconocimiento
de la filiación por posesión de estado. Considera que no se han tenido en
cuenta las manifestaciones y sentimientos de los niños, que el régimen de
visitas incluso puede ser perjudicial, dada la creciente desigualdad existente
entre ellos, y que la única alternativa que salvaguarda el respeto al disfrute
de su vida familiar es el reconocimiento de la filiación por posesión de
estado.
C) Decisión de la sala
de lo Civil del Tribunal Supremo.
1º) Consideraciones
preliminares.
1. Hay que comenzar
advirtiendo que, como observan tanto el recurrido como la fiscal, la
documentación aportada por el recurrente después de la interposición del
recurso y los hechos que en ella se reflejan no afectan a lo debatido en el
recurso, dado que el estado de salud de las partes carece de relieve a la hora
de decidir sobre la cuestión jurídica planteada, referida a la concurrencia o
no de los requisitos legales para atender a las reclamaciones de filiación
formuladas contra el Sr. Horacio.
2. Puesto que, en los
dos motivos del recurso de casación, de manera interrelacionada, lo que se
mantiene es que la posesión de estado y el interés del menor per se son
suficientes para la determinación de la filiación, debemos recordar la doctrina
de la sala al respecto.
En la sentencia
45/2022, de 27 de enero (referida a una acción de reclamación de maternidad
extramatrimonial por posesión de estado interpuesta por quien fuera pareja, y
luego esposa, de la madre por naturaleza), dijimos:
«El interés del menor
no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien,
al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de
impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés
superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de
procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las
relaciones, la estabilidad del hijo)».
Esta afirmación se
reitera por la sentencia del TS nº 558/2022, de 11 de julio, en un caso en el
que también se ejercitaba una acción de reclamación de maternidad
extramatrimonial por posesión de estado respecto de un menor nacido mediante
técnicas de reproducción asistida.
En las dos sentencias del
TS nº 45/2022, de 27 de enero, y 558/2022, de 11 de julio, dijimos también que
no puede darse por supuesto que el superior interés del menor quede mejor
tutelado por el hecho de que, como consecuencia de la estimación de una demanda
de filiación, el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad
vaya a recaer en dos personas. Desde ese punto de vista todas las acciones de
reclamación de paternidad y maternidad respecto de menores deberían ser estimadas,
aunque no se dieran sus presupuestos legales y jurisprudenciales.
En casos de filiación
derivada de técnicas de reproducción asistida, la sala ha valorado que el
interés del menor concreto a que se referían los litigios que se juzgaban
quedaba mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad,
convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión
de estado. En este sentido, las sentencias del TS nº 740/2013, de 5 de
diciembre, y STS nº 836/2013, de 15 de enero de 2014, admitieron, a la vista de
las circunstancias, que prosperaran acciones judiciales de reclamación de
maternidad, valorando de manera conjunta la existencia de un proyecto
reproductivo en común de las dos mujeres, la posesión de estado como madre de
la demandante, y el interés en juego de los menores en preservar la relación
con una persona a la que tenían como madre.
La sentencia del pleno
del TS nº 277/2022, de 31 de marzo, por su parte, casa la sentencia que basó la
determinación de la filiación resultante de un acuerdo de gestación por
sustitución respecto de una madre de intención sin vínculo genético con el
nacido con apoyo en la posesión de estado, y remite a la madre de intención a
la adopción para determinar su maternidad respecto del niño con el que convivía
desde su nacimiento.
2º) Decisión de la
sala. Desestimación del recurso de casación.
1. Recurre en casación
el demandante, que ejercitó una doble acción para que se declare su paternidad
respecto de los dos hijos biológicos de quien fue su pareja, así como la
paternidad de su expareja respecto de los dos hijos biológicos del propio
demandante.
En los dos motivos del
recurso de casación se sostiene que la posesión de estado y el interés de los
menores deben conducir a que se declaren las paternidades reclamadas, lo que ha
sido rechazado por la sentencia recurrida.
Los dos motivos del
recurso de casación van a ser desestimados porque la sentencia recurrida, al
concluir que la situación fáctica no permite determinar las filiaciones
reclamadas con apoyo en la posesión de estado y en el principio del interés de
los menores, no infringe ningún precepto legal, da respuesta adecuada al
interés de los menores y no es contraria a la doctrina de la sala.
2. En el litigio que ha
dado lugar al presente recurso, lo que se pretende por el demandante no es el
reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, porque tal reconocimiento,
en la práctica, se ha producido administrativamente a favor de quienes
encargaron la gestación y respecto de los niños nacidos de cada contratación. Tampoco se pretende la
determinación de la paternidad respecto de los respectivos padres biológicos,
que coinciden con los padres comitentes o de intención, y cuya paternidad
proclaman ya las inscripciones practicadas. Lo que se pretende es la determinación
de la filiación de cada uno de los menores respecto de quien ni es su padre
biológico ni tampoco encargó su gestación, y ello con amparo en la ley
española, concretamente conforme al art. 131 CC.
No se ha cuestionado
que la ley aplicable es la española y no vemos inconveniente en partir de este
presupuesto. Hay que recordar que, conforme al art. 9.4 CC, dada la naturaleza
de la acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión
formulada es la del Estado donde el hijo tenga la residencia habitual). En este
caso, dos de los niños (los hijos del demandante) viven en un pueblo de
Valencia y, respecto de los otros dos (los hijos del demandado), cabe observar
que no consta que su estancia en el extranjero sea con vocación de permanencia,
durante las vacaciones vienen a España y, de hecho, en la demanda se ha
señalado como domicilio del demandado, con quien conviven, un domicilio en
nuestro país.
3. Es oportuno insistir
en que, aunque los cuatro niños nacieron a través del empleo de técnicas de
reproducción asistida en el extranjero, el problema que se plantea no es de
reconocimiento en España de una filiación reconocida en el país donde nacieron. Las filiaciones están
inscritas en el Registro civil español respecto de cada padre biológico y a la
vez comitente, y las filiaciones que se reclaman no responden ni a un vínculo
genético ni se establecieron por resolución ni certificación de ninguna clase
en el país de nacimiento.
Por tanto, la
paternidad que se reclama no puede basarse ni en el vínculo genético (que todas
las partes están de acuerdo que no se da) ni en la intención, sin que a estos
efectos pueda acogerse el argumento del recurrente de que en este caso debe
considerarse como padre de intención a quien no es el biológico. Lo cierto es
que también es indiscutido que ninguno de ellos intervino ni prestó el
consentimiento para la gestación de los niños que no eran hijos biológicos
suyos. Este dato es significativo porque el recurrente argumenta sobre una
nueva filiación que califica de «voluntarista o intencional» al amparo de las
técnicas de reproducción asistida, en la que ciertamente la voluntad y el
consentimiento son decisivos, pero que en este caso no existieron.
4. La Audiencia,
sintéticamente, ha partido de que, de haberlo querido las partes, hubieran
accedido conjuntamente a la gestación de sustitución, de modo que conforme al
derecho del país en el que se contrató la gestación y tuvo lugar el nacimiento,
se hubiera obtenido un certificado y/o una resolución judicial que declarara la
doble paternidad;
cabe pensar que, puesto que el nacimiento de los niños tuvo lugar después de la
publicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 5 de octubre de 2010 (a pesar de su dudoso valor normativo y su
manifiesta contradicción con la jurisprudencia de esta sala) se hubiera podido
lograr en la práctica la inscripción de los niños como hijos de los dos
comitentes. De acuerdo con la sentencia de esta sala de lo Civil del TS nº 835/2013,
de 6 de febrero de 2014, en casos semejantes, tal resultado se hubiera podido
alcanzar mediante los mecanismos legalmente establecidos (tras la reclamación
de la paternidad por el padre biológico, la adopción por el otro permitiría la
formalización jurídica de la integración real de los menores en el núcleo
familiar). La sentencia recurrida también apunta a que tampoco se instó la
adopción. Ciertamente, a partir de 2005, las partes hubieran podido contraer
matrimonio y cada uno adoptar a los hijos del otro, conforme a la redacción
entonces vigente del art. 176.2.2.ª CC y, después de la reforma del precepto
por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de haberlo querido, la adopción hubiera
sido posible aun sin la celebración de matrimonio.
5. Lo que ahora quiere
el demandante-recurrente es que se declare la paternidad de cada uno de los
litigantes respecto de los hijos biológicos del otro por posesión de estado.
Ya hemos señalado que
la posesión de estado, que en el art. 131 CC es título de legitimación, no fue
el único argumento utilizado por las sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y
836/2013, de 15 de enero de 2014, en las que se valoró de manera conjunta, a la
vista de las concretas circunstancias, la posesión de estado junto con el
interés de los menores en preservar esa relación y la existencia de un proyecto
reproductivo en común de las dos mujeres. También hemos recordado que la
sentencia del pleno 277/2022, de 31 de marzo, casó la sentencia que determinó
la filiación con apoyo en la posesión de estado respecto de la madre de
intención que carecía de vínculo genético con niño. A los efectos de este
recurso, por lo demás, determinada la filiación respecto de los padres
biológicos (el art. 10.3 LTRHA deja a salvo la posible acción de reclamación de
la paternidad respecto del padre biológico), y centrado el objeto del pleito en
la determinación de la filiación respecto de quien fuera pareja del progenitor
biológico, quedan fuera de nuestra consideración todas las alegaciones de las
partes acerca de la nulidad de los contratos de gestación y la vulneración del
orden público.
Lo que sostiene el
recurrente es que de la convivencia como hermanos de los hijos de los
litigantes, que nacieron con siete meses de diferencia, resulta una posesión de
estado que debería consolidarse mediante la determinación judicial de las
paternidades que se reclaman y, de esta forma mantener, en interés de los
niños, la situación fáctica creada de equiparación de todos los niños.
Pero lo cierto es que
ni una anterior convivencia establecida voluntariamente y amparada por acuerdos
alcanzados por las partes, ni una invocación genérica e interesada del
principio del interés del menor, justifican que se puedan establecer unas
paternidades, con el conjunto de derechos y obligaciones que ello comporta, que
carecen de cobertura legal.
El vínculo socio
afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo padre no
es por sí título para el establecimiento de un vínculo legal de filiación. Para
este tipo de supuestos el ordenamiento establece el cauce de la adopción, que
no se ha querido seguir. No es el ordenamiento español el que impedía la
adopción, sino que fueron los litigantes quienes, pudiendo hacerlo, no
quisieron adoptar, sin que el hecho de que ahora no sea viable la adopción por
la ruptura determine que deba establecerse un vínculo legal de filiación al
margen de las causas previstas por el legislador.
Al desestimar la acción
ejercitada no se discrimina a unos menores por el hecho de haber sido
concebidos mediante técnicas de reproducción asistida ni se impide el
mantenimiento y desarrollo de la relación familiar por el hecho de que no
exista vínculo genético de los niños con el litigante respecto del que se
solicita la paternidad. La solución que se ha alcanzado en las instancias sería
la misma en cualquier caso en el que se hubiera creado una convivencia estable
con efectivas relaciones personales entre dos progenitores y sus respectivos
hijos, con independencia tanto de las circunstancias de su nacimiento (mediante
el empleo de técnicas de reproducción asistida o no, por naturaleza o filiación
adoptiva) como del sexo de los progenitores.
Dentro del respeto que
merecen los diferentes modelos de familia, el modelo convivencial libre y
voluntariamente establecido por las partes pudo mantenerse como tal mientras
quisieron, pero no permite su imposición, y menos a través de la determinación
judicial de una filiación que no tiene amparo legal. Mediante la pretensión de
que se determine la doble paternidad se pretende crear una situación jurídica,
con unos derechos y obligaciones que no existían antes de la ruptura de la
convivencia, por lo que el no reconocimiento de la filiación reclamada no priva
a los niños de sus derechos ni afecta a su identidad, tal como decimos a
continuación.
6. El recurrente
reprocha a la sentencia recurrida que no ha valorado el interés de los menores,
porque considera que ese interés exige la determinación de la doble paternidad.
Ya hemos dicho que el
interés del menor no puede identificarse genéricamente con la estimación de
cualquier acción de filiación que se ejercite, pues es el legislador quien, al
establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de
impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés
superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de
procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las
relaciones, la estabilidad del hijo). Además, el mero beneficio económico, el
acceso a un mayor nivel de vida, cultural o educativo que pudieran resultar de
la paternidad reclamada, por sí, ni son criterios para atribuir la filiación ni
encajan entre los criterios que deben tenerse en cuenta para valorar e
interpretar el interés superior del menor a la hora de determinar una concreta
filiación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de
15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744).
El respeto a la vida
familiar con independencia de los lazos biológicos entre personas que han
vivido juntas con cierta estabilidad, protegido por el art. 8 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades, no exige que
en este caso deba establecerse la filiación que se reclama. Los menores tienen
su identidad jurídica atribuida por la determinación de la filiación respecto
de sus respectivos padres, cuyos apellidos llevan, y desde la separación por
voluntad de sus progenitores están integrados en sus respectivas familias. En
el mismo acuerdo suscrito en 2016, las partes declaraban que acordaban un
«régimen relativo a los cuatro niños fruto del proyecto ideado en común en
tanto los mismos convivan juntos», convivencia que cesó por la ulterior falta
de acuerdo entre los progenitores de unos y otros, en buena medida sobre
cuestiones económicas.
Como dice la fiscal, no
se trata siquiera de mantener una unidad familiar que ya está rota, y tampoco
se alcanza a comprender el beneficio que podría reportar la declaración de la
filiación pretendida, que conllevaría la cotitularidad de la patria potestad
por dos personas, cuyas vidas, intereses y opiniones no transcurren paralelas,
con la fuente de conflictos que pueden derivarse de tomar cada uno parte en las
decisiones que afectan a los hijos del otro hasta que alcancen la mayoría de
edad, en cuestiones referidas a la salud, la educación, los viajes, etc. Tal
conflictividad ya ha tenido lugar en el pasado, según consta en las
actuaciones, cuando por razones laborales el demandado quiso trasladar su
residencia, y sin duda solo tendría una incidencia negativa en la estabilidad
de los menores, que desde hace más de cuatro años viven cada uno con su padre,
muy alejados, con formas de vida y educaciones diferentes.
Es también relevante
que en la exploración realizada a los menores (acta de exploración de 10 de
enero de 2022, ante la magistrada ponente de la Audiencia Provincial, con
asistencia del ministerio fiscal y del letrado de la Administración de
justicia), los niños manifestaron una gran capacidad de adaptación,
normalizando la situación que viven y, aunque desearían vivir juntos, también
manifiestan que se encuentran a gusto viviendo en países diferentes y
manteniendo frecuentes contactos intersemanales y los fines de semana entre
ellos y con el padre de los otros, compartiendo videojuegos, por
videoconferencia, o por teléfono, además de disfrutar de las vacaciones juntos.
Reconocen que las formas de vida de Horacio y de Gonzalo son diferentes, pero
les gustan ambas, quieren mucho a Gonzalo y Horacio y mantienen también
contacto con las respectivas familias de ambos. No se desprende de sus
declaraciones que exista incertidumbre o inseguridad en cuanto a su identidad,
tienen los apellidos de sus respectivos padres biológicos y son conscientes de
la situación.
Por todo ello, esta
sala comparte el criterio de la fiscal recogido en su informe en el sentido de
que la sentencia recurrida no ha vulnerado el interés de los menores. La opción mejor y más
adecuada, en atención a todas las circunstancias concurrentes, es la que acogió
la sentencia de primera instancia, mantenida en la apelación, que garantiza el
derecho efectivo de los menores a mantener vínculos y relacionarse con aquellas
personas con las que les une una relación afectiva, y que consiste en un
generoso sistema que regula estas relaciones, que ha sido admitido por ambas
partes, mediante un amplio régimen de estancias y relaciones que va más allá de
las que se fijan para meros allegados, y que permite a los chicos compartir
juntos todos los periodos vacacionales, la mitad con el Sr. Gonzalo, la otra
mitad con el Sr. Horacio, sistema que se viene ejecutando sin que conste se
hayan producido incidentes y lo más importante, al que los hijos de las dos
partes se han adaptado sin dificultad.
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