La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 21 de julio de 2023, nº 638/2023, rec. 10064/2023, acuerda
estimar la revisión de la pena solicitada por el condenado por un delito de
violación con la agravante de parentesco pues con la nueva Ley Orgánica 10/2022
la pena mínima por el delito imputado es de 7 años y no de nueve años de
prisión por lo que en segunda sentencia se dicta resolución en este sentido.
A) Antecedentes.
1º) Con fecha 19 de
diciembre de 2022, en la ejecutoria 2/2019 (Rollo 16/2015), se dicta por la
Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, Auto por el que se deniega
la aplicación retroactiva más favorable de las disposiciones de la Ley Orgánica
10/2022, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, y la consiguiente revisión
de la condena de máximo por delito de violación, entre otros tipos delictivos.
2º) En los hechos
probados de la sentencia recurrida constan los siguientes apartados fácticos:
"En los primeros
meses de 2014, el procesado Maximo inició en Bélgica una relación sentimental
con Carlota. Meses después se trasladaron ambos a la localidad de Medina del
Campo (Valladolid). Carecían de alojamiento y dormían en un parque. En esa
situación, el procesado comenzó a mostrar un comportamiento violento hacia su
compañera, a la que con frecuencia agredía de formas diferentes. El día 29 de
junio, estando en el piso de una conocida del acusado, éste hizo pasar a su
compañera al baño, la obligó a desnudarse con amenazas de agredirla, la cogió
del pelo, la sujetó de los brazos y la penetró analmente pese a los gritos y
sollozos de la mujer, que le suplicaba que la dejara, llegando a eyacular, al
tiempo que le decía ¡eres una perra, a ti te gusta que te pegue, que te dé por
culo, puta, zorra!".
Por estos hechos la
Audiencia Provincial condenó al acusado, entre otros delitos, por uno de
agresión sexual, concretamente violación, conforme al artículo 179 del Código
Penal, y le impuso la pena de nueve años de prisión, pena que conforme al
artículo 56 del Código conlleva, como pena accesoria, la pena de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Igualmente, conforme al artículo 192 del Código Penal se le impone al procesado
la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años, medida que se cumplirá con
posterioridad a la pena privativa de libertad.
3º) La fundamentación
jurídica del Auto dictado por la Audiencia Provincial de Valladolid, es la
siguiente:
"En nuestro caso
el acusado fue condenado como autor de un delito de agresión sexual, violación,
concurriendo la agravante de parentesco, explicándose en la resolución dictada
que conforme al art. 179 la pena base era la de 6 a 12 años de prisión.
Al concurrir una
circunstancia agravante, por aplicación del artículo 66.1.3° del Código la pena
se imponía en su mitad superior, es decir, de 9 a 12 años, decidiendo el
Tribunal imponer la pena de 9 años de prisión.
En la redacción actual,
la conducta, estaría penada en los artículos 178, 179, y 180, 1.4° del Código
Penal, por lo que la pena sería la de 7 a 15 años de prisión, y la mitad
inferior de la pena sería de 7 a 11 años de prisión.
Por lo tanto, la pena
de prisión que se le impuso es una pena que también era imponible conforme a la
redacción actual de los preceptos, y además conforme a la doctrina del TS antes
citada, consideramos que en este caso el mantenimiento de la pena impuesta en
la sentencia firme no vulnera el principio de proporcionalidad, pues aunque la
pena mínima ahora sea inferior, ello no significa que la pena impuesta no sea
proporcional a la gravedad de los hechos, estando, como decimos, dentro de la
mitad inferior de la pena, de ahí que no sea procedente la revisión de la
condena impuesta".
B) Recurso de casación.
Se ha interpuesto por
la representación procesal del penado recurso de casación frente a dicho Auto
de no revisión de la Sentencia firme de agresión sexual, mediante un único
motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el
art. 849.1º de la LECrim., alegando como infringido el contenido del art. 2.2
del CP en relación con el art. 988 de la LECrim.
La defensa alega: a)
que la pena impuesta no lo fue en su mitad superior, sino en su mitad inferior;
y b) que no procede la aplicación del nuevo artículo 180.1.4°, porque como dice
el artículo 180.1 del CP, los subtipos agravados contemplados en el citado
artículo sólo se impondrán si no han sido ya tenidos en cuenta para entender
que concurren los elementos señalados en los arts. 178 y 179 del CP, lo que
concurre en este caso al aplicarse la circunstancia agravante mixta de
parentesco, y todo ello para evitar el doble agravamiento de la condena, que
estaría vetado por el principio non bis in idem . En conclusión, entiende la
defensa del penado que la pena a imponer es la de 8 años y 1 día.
En nuestro caso, el
tribunal de instancia condenó por delito de violación concurriendo la circunstancia
agravante de parentesco y, por tanto, aplicando la pena en su mitad superior (art.
66.1.3ª CP). Otra cosa es que al fijar el quantum de la pena errara e impusiera
la de 9 años de prisión en lugar de 9 años y 1 día, que era la correcta.
Pero, de todos modos,
el Tribunal sentenciador expresó su voluntad de imponer la pena mínima, dentro
de tal franja punitiva, y debiendo ser tal pena mínima la de 9 años y 1 día, la
impuso en nueve años.
Con la regulación
actual, se aplicaría el art. 180.1 del Código Penal, que contempla una
horquilla penológica entre 7 a 15 años de prisión para las conductas
comprendidas en el artículo 179 (4 a 12 años de prisión), cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido
tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los
delitos tipificados en los artículos 178 o 179. Siendo la circunstancia
específica 4.ª, la siguiente: Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer
que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia.
Como dice el Ministerio
Fiscal, no existe obstáculo alguno que impida la apreciación de la
circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal. Eso sí, al apreciar el subtipo
agravado del art. 180.1.4ª, ya no es posible, sin quebrantar el principio non
bis in idem, aplicar la agravante de parentesco, por lo que como razona
correctamente la Audiencia Provincial la pena es ahora de 7 a 15 años de
prisión en toda su extensión.
C) Conclusión.
Si la intención del
Tribunal sentenciador fue la de imponer la pena mínima, tal decisión debe
respetarse, como hemos tenido ocasión de razonar en nuestra STS nº 523/2023, de
29 de junio.
Por tanto, la pena
mínima, con la nueva regulación resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de
septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, no es la de nueve años
de prisión, sino la de siete años de pena privativa de libertad, que es la pena
se impondrá en la segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.
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