La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 23 de julio de 2008, nº 2281/2008, rec. 777/2008, declara que del art. 3,2.b) del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, se desprende que, si se pretende que una dolencia aparecida en tiempo y lugar de trabajo se considere accidente de trabajo de un trabajador autónomo, el interesado en tal declaración es el que debe probar la conexión causal entre la lesión y el trabajo.
Y en el presente
supuesto, no se dan los elementos que definen el concepto de accidente de
trabajo en el RETA conforme a lo establecido en la norma citada.
Pues al trabajador
autónomo que tenía al tiempo del hecho causante mejorada voluntariamente el
ámbito de la acción protectora por contingencias profesionales, no le es de
aplicación la presunción de laboralidad del artículo 115.3 de la LGSS.
A) Hechos.
En la sentencia
recurrida del Juzgado de lo Social, se declararon como hechos probados los
siguientes:
1.- El trabajador
demandado, D. José Augusto, mayor de edad, con DNI núm. 666777, afiliado al
RETASS, con el núm. NUM001, el cual tiene documento de asociación para
contingencias profesionales con la Mutua INTERCOMARCAL, y cuya actividad
laboral habitual es la de "instalaciones eléctricas en general", en
fecha 12/10/06 fue asistido en el servicio de urgencias del SAS de
"lumbalgia", presentando a la exploración "dolor mecánico
lumbar, sin irradiación". Y en 16/10/06 fue dado de baja médica, iniciando
proceso de IT por la contingencia de accidente de trabajo, sin que conste
diagnóstico, y sin que conste alta.
2.- En fecha 23/10/06
el trabajador demandado fue asistido en el servicio de urgencias del Hospital
de Traumatología de Granada de "dolor lumbar bajo que irradia a MMII hasta
huecos popliteos. Exploración: Lassegue positivo a 30° en ambos MMII.
Sensibilidad conservada. No déficit flexo-extensión del pie. Hiperreflexia
derecha e hiporeflexia izquierda. RX de columna lumbosacra: Signos
degenerativos".
3.- Según resultado de
RM de columna lumbar realizada en 29/10/06, en dicha fecha el demandado
presentaba: Relieve discoosteofitario posterior difuso L3-L4 y L4-L5 que junto
con cambios artrósicos en articulaciones interapofisiarias configuran un
estrechamiento de canal. El relieve discoosteofitario se extiende
bilateralmente y oblitera parcialmente la luz de forámenes. En menor grado,
imágenes similares a nivel L2-L3. Vértebra de transición lumbosacra. Pequeñas
hernias de Schmorl en platillo inferior de D11 y superior de D12 y L2. Imagen
compatible con hemangioma en cuerpo vertebral de D12.
4.- En fecha 8/11/06,
el demandado fue nuevamente asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital
de Traumatología de Granada, apreciándosele:"Paciente con dolor lumbosacro
de casi un mes de evolución coincidente con un giro del tronco. El dolor
irradiado en principio desde glúteos a huecos poplíteos. Ahora hasta pantorrillas.
- No mejora con tratamiento de todo tipo de analgésicos mayores, menores AINES
y relajantes ni a corticoides parenterales. - No puede adoptar el decúbito y el
dolor aumenta con el Vasalva y mínimos movimientos del tronco y MMII.- En
resonancia magnética: estenosis del canal y compresión radicular. -
Exploración: limitación por dolor y dolor a la palpación de musculatura
paravertebral lumbar. Lassegue positivo para miembro inferior derecho
(territorio SI). No déficit motor ni sensitivo. ROTS simétricos y presentes. -
En resonancia magnética (mala calidad) se aprecia disminución del canal lumbar
(principalmente L3) sin otros hallazgos patológicos.
5.- En resonancia
magnética con contraste, de columna lumbar, realizada al demandado en
20/11/2006, se apreció: Hemangiomas vertebrales en los cuerpos de D11 y D12;
fenómenos degenerativos moderados en los espacios L3/L4 y L4/L5 sin signos
evidentes de compresión radicular; y fragmento discal emigrado L2/L3.
6.- Tras ingreso
hospitalario en 21/11/2006, el demandado fue intervenido quirúrgicamente
(exéresis del fragmento cartilaginoso herniario) en fecha 24/11/06, siendo alta
hospitalaria por el servicio de Neurocirugía en 04/12/2006. Tras la operación
no se aprecia déficit neurológico en extremidades inferiores y se recomienda
continuar deambulación. Diagnóstico principal: Hernia discal lumbar L2/L3.
Hemilaminectomia.
7.- En fecha 6/02/07,
por D. Fermín, en calidad de "familiar de la empresa", se expidió
parte de accidente de trabajo, el cual se da por reproducido (folio 42 y ss y
ramo demandado).
8.- En la misma fecha
señalada en el hecho anterior 6/02/07, el trabajador demandado presentó ante la
Mutua actora escrito, que se da por reproducido (ramo demandado), en solicitud
del reconocimiento de la baja médica de 16/10/06 por contingencia profesional,
dictándose por la Mutua el Acuerdo denegatorio que se reproduce (ramo
demandado), por los motivos que en el mismo se explicitan.
9.- En fecha 2/03/07 el
trabajador demandado presentó ante el INSS solicitud de reconocimiento de
accidente de trabajo, la cual se da por reproducida (folio 49 de autos y ramo
demandado).
10.- Por Resolución de
la Dirección Provincial del INSS de fecha 24/04/07, que se da por reproducida
(folio 31 de autos), previo Dictamen del EVI de la misma fecha, se declaró el
carácter de accidente de trabajo de la incapacidad padecida por el trabajador
demandado, iniciada el 16/10/06, determinando como responsable del mismo a
Mutua INTERCOMARCAL.
11.- Disconforme, la
Mutua planteó Reclamación Previa contra dicha Resolución en fecha 1/06/07, la
cual fue desestimada por Resolución de 22/06/07, habiéndose presentado la
demanda de autos en 1/08/07.
B) El trabajador
autónomo que tenía al tiempo del hecho causante mejorada voluntariamente el
ámbito de la acción protectora por contingencias profesionales, no le es de
aplicación la presunción de laboralidad del artículo 115.3 de la LGSS.
El núcleo del recurso
de la Entidad Colaboradora estriba en considerar que al trabajador autónomo
codemandado que tenía al tiempo del hecho causante mejorada voluntariamente el
ámbito de la acción protectora por contingencias profesionales, no le es de
aplicación la presunción de laboralidad del artículo 115.3 de la LGSS, tal y
como se ha hecho en la instancia siéndole de aplicación por el contrario el
citado artículo del RD 1273/2003 de 10 de octubre, al entender que las
disposiciones reputadas como infringidas, referentes a la protección de los
trabajadores del RETA, dejan sin efecto la presunción de accidentes de trabajo
del artículo 115.3 de la LGSS que rige para los trabajadores por cuenta ajena.
Y en efecto, el
concepto de accidente de trabajo de los trabajadores autónomos aplicable al
supuesto enjuiciado, esto es trabajador autónomo que opta voluntariamente por
tal cobertura, no es el mismo, que, para los empleados por cuenta ajena, regula
el artículo 115 de la LGSS.
La definición de
accidente de trabajo para los trabajadores autónomos vigente en la fecha del
hecho causante viene recogida en el artículo 3.2 del RD 1273/2003 de 10 de
octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales
de los trabajadores incluidos en el RETA y la ampliación de la prestación por
incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, el cual establece
que:
"Se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación del régimen especial".
A continuación,
siguiendo una técnica similar a la utilizada en el artículo 115 de la LGSS,
este precepto lista los diferentes supuestos que dan lugar a accidente de
trabajo.
"A tal efecto, tendrán la consideración de accidente de trabajo:
a) Los acaecidos en actos de salvamento y otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.
b) Las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, cuando se pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia.
c) Las enfermedades, no incluidas en el apartado 5 de este artículo, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de aquél.
d) Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.
e) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación...".
A la vista de dicha
normativa, vigente al tiempo del hecho causante se concretan los elementos
configuradores del accidente de trabajo en el RETA a saber: a) la existencia de una
lesión o enfermedad, b) la realización de un trabajo por cuenta propia y c) la
relación de causalidad entre ambos. El último elemento configurador de
accidente de trabajo es la existencia de una relación de causalidad entre la
lesión sufrida y la realización de la actividad, relación que en el artículo
115.2 LGSS se refiere a que la lesión haya acaecido con ocasión o como
consecuencia (de la realización del trabajo por cuenta ajena).
Sin embargo, en el RETA
la delimitación del nexo causal es mucho más restrictiva, pues no se contempla
que el accidente se haya sufrido con ocasión sino únicamente como consecuencia
directa e inmediata del trabajo que realiza el trabajador por su propia cuenta
y que determina su inclusión en el campo de aplicación de dicho Régimen
Especial.
La mayor parte de los supuestos que configuran el listado en las letras a) a
e), contiene tiene una configuración idéntica a la que prevé la LGSS en su art.
115.2 para los trabajadores por cuenta ajena, por lo que es aplicable a los
mismos toda la doctrina y jurisprudencia que se ha formado al respecto de este
tipo de accidentes en el Régimen General, salvando las particularidades
derivadas de la prestación de servicios por cuenta propia, entre las que
destaca, efectivamente la inaplicación en el RETA de la presunción de
laboralidad contenida el apartado 3 del artículo 115 de la LGSS, aunque las
lesiones que sufra el trabajador autónomo hayan sobrevenido en el tiempo y el
lugar de trabajo. El trabajador por cuenta propia habrá de probar en todo caso
la relación de causalidad existente entre las lesiones sufridas y el trabajo
realizado por cuenta propia que dio lugar a la inclusión en este Régimen
especial, exigencia hasta cierto punto lógica por las menores posibilidades de
controlar la actuación del autónomo y las mayores dificultades para investigar
las condiciones en que se producen los accidentes de este colectivo, lo que
cohonesta con que no tengan la condición de accidentes de trabajo en el RETA
conforme a lo establecido en el apartado 3º del artículo 3 del RD 1273/2003 de
10 de octubre: a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del
trabajo. La exigencia de que, para su calificación como laboral, el accidente
traiga su causa inmediata y directa en la actividad desarrollada, y la consiguiente
supresión del principio de ocasionalidad, justifica esta exclusión, amén de que
con frecuencia será difícil deslindar si el autónomo está trabajando,
trasladándose al centro o, sencillamente, en su tiempo libre. Y es que, como
bien ha señalado la doctrina, si para el trabajador por cuenta ajena queda
claro que la jornada laboral se inicia cuando éste se encuentra en su puesto de
trabajo (art. 34.5 ET), tal consideración no puede trasladarse cuando la
prestación de servicios se realiza por cuenta propia.
Por lo tanto de toda
esta normativa se desprenden dos diferencias esenciales como son, de un lado la
desaparición de la ocasionalidad y de otro que no existe para el autónomo, la
presunción general del carácter laboral según la cual es accidente laboral
cualquier lesión o dolencia que se produzca en tiempo y lugar de trabajo, como
ocurre con el artículo 115.3 de la LGSS para los trabajadores por cuenta ajena, no siendo por tanto la
parte que se opone a la consideración como profesional de la contingencia a la
que le incumbe probar que no hay relación causal entre el trabajo realizado por
cuenta propia y el siniestro.
Del artículo 3.2 b)
citado, se desprende que, si se pretende que una dolencia aparecida en tiempo y
lugar de trabajo se considere accidente de trabajo de un trabajador autónomo,
el interesado en tal declaración es el que debe probar la conexión causal entre
la lesión y el trabajo.
C) Valoración jurídica
de los hechos probados.
Pues bien, para resolver la denuncia que se efectúa es preciso partir del incombatido relato de hechos probados y de los datos que con tal valor figuran en la fundamentación jurídica, apreciaciones que tienen valor de hecho probado aún cuando se haya colocado en lugar inadecuado al no alterar ello su naturaleza (SSTS de la Sala de lo Social de 30 de enero de 1990, 27 de julio de 1992 y 23 de febrero de 1999). De todo ello resulta sustancialmente que el codemandado, dado de alta en el RETA por la actividad de instalaciones eléctricas en general, con cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua actora, fue asistido el 12 de octubre de 2006 en el servicio del SAS de lumbalgia, presentando a la exploración dolor mecánico lumbar sin irradiación, y siendo dado de baja en 16 de octubre de 2006, baja cuya contingencia es lo que se cuestiona. Sigue mencionando la sentencia en los hechos probados segundo a sexto las distintas asistencias a los servicios de urgencias durante este proceso de incapacidad temporal con las exploraciones que se le hicieron, cortejo sintomatológico que presentaba y los resultados de las pruebas complementarias en la zona dorsolumbar que determinaron que fuera intervenido en 24 de noviembre de 2006 de una hernia discal lumbar. En el fundamento de derecho 2º se comienza diciendo, que "Acreditados los hechos declarados probados con la prueba practicada, documental de todas las partes, así como las periciales de la demandante y del trabajador, y testifical de éste último, sin que ninguna duda se plantee acerca de la realidad de las lesiones que éste presenta, y sus consecuencias incapacitantes para el trabajo, así como que las mismas se produjeron como consecuencia o derivadamente de un tirón al realizar un sobreesfuerzo, y sin que cuestión alguna se haya deducido acerca de las demás circunstancias y requisitos para tener derecho a lucrar la correspondiente prestación y asistencia, sobre lo que por ello no procede pronunciarse, discutiéndose únicamente la contingencia aplicable a las mismas, sobre la que difieren las partes, y que está efectivamente en función del momento de su producción". Y en la parte final de dicho fundamento jurídico segundo se afirma que refiriéndose a la contingencia como profesional -"la cual es perfectamente asumible si partimos de la base de que se trata de un trabajador independiente que no ha de sujetarse a una jornada convencional de trabajo, sino a la que el mismo se impone, dentro de la cual pudo ocurrir el episodio determinante de la producción de las lesiones-". Por lo que concluye que por ello "es la Mutua demandante la obligada a demostrar la improcedencia de dicha calificación, y entendiendo que la misma no lo ha verificado de forma convincente", por lo que se mantiene el contenido de la resolución impugnada.
A la vista de dichos datos de hecho no se constata que las lesiones
que motivaron la baja a partir del 16 de octubre de 2006 se produjeran como
consecuencia del trabajo realizado por cuenta propia de instalaciones
eléctricas en general por el que aquel autónomo estaba dado de alta, pues aunque
la sentencia afirma que se produjeron a resultas de un sobreesfuerzo, no es
concluyente en afirmar que dicho tirón que dio lugar a que fuera atendido por
primera vez en urgencias el 12 de octubre de 2006 que era festividad nacional,
se produjo cuando el autónomo estaba trabajando en dicha actividad el día 12 de
octubre de 2006, por lo que no se dan en el supuesto de hecho los elementos
que definen el concepto de accidente de trabajo en el RETA conforme a lo
establecido en el artículo 3.2 del RD 1273/2003 , siendo por ello y no por un
problema de aplicación indebida de la presunción de laboralidad, que estaría en
un segundo plano de estudio si se hubiere acreditado que el esfuerzo se produjo
cuando el autónomo estaba trabajando, por lo que se revoca la sentencia de
instancia.
Por las razones
expuestas, se impone la estimación del recurso formalizado y por consiguiente
la revocación de la sentencia al declarase que la baja iniciada por el
trabajador autónomo codemandado el 16 de octubre de 2006 es dimanante de
enfermedad común.
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