Es nula el acta de notoriedad que se otorga sin respetar el orden legal de suceder no mencionando a dos hijos del causante, porque la herencia se defiere primero a los hijos del causante, por derecho propio, y a sus descendientes por derecho de representación.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17ª, de 9 de marzo de 2018, nº 273/2018, rec. 804/2017, considera que es nula el acta de notoriedad que se otorga sin respetar el orden legal de suceder no mencionando a dos hijos del causante, porque la herencia se defiere primero a los hijos del causante, por derecho propio, y a sus descendientes por derecho de representación, sin perjuicio, si procede, de los derechos del cónyuge viudo o del conviviente en pareja estable superviviente.

El acta de notoriedad otorgada el día 28 de octubre de 2011 por la que se declara heredera a la demandada, doña Encarnación, esposa del causante, es nula, no porque se haya otorgado con error, dolo u otro vicio del consentimiento, sino porque contraviene el orden legal de suceder.

El acta de notoriedad (al ignorar a dos de los tres hijos) se ha otorgado contraviniendo normas imperativas, por lo que la sanción es necesariamente la nulidad ex art. 6.3 del Código Civil. 

No es óbice de dicha nulidad ni las alegaciones del cónyuge sobre desconocimiento de la existencia de otros posibles descendientes, porque ello solo evidencia la buena o mala fe al tiempo del otorgamiento, ni tampoco que se haya cumplido el procedimiento previsto en el Reglamento Notarial porque ello no sana el motivo de nulidad.

A) El abintestato es uno de los dos tipos fundamentales de sucesión, y se caracteriza por la inexistencia de un testamento. Se denomina también sucesión intestada, por oposición a la otra clase de sucesión que es la testada. 

La declaración de herederos abintestato se inicia con un acta de notoriedad autorizada por notario competente. Se debe presentar toda la documentación necesaria como para comprobar identidades y domicilios de los herederos, y además dos testigos que puedan afirmar que no ha existido testamento y que quienes solicitan el llamado son sus únicos herederos. También será preciso comprobar la inexistencia de testamento mediante una solicitud de información al Registro Civil y Registro General de Actos de Última Voluntad. 

B) HECHOS: 

1º) El presente procedimiento se inició por demanda presentada por doña Milagros contra doña Encarnación, en la que la parte actora solicita que se declare la nulidad del acta de notoriedad sobre declaración de herederos ab intestato otorgada en fecha 28 de octubre de 2011 en la que se declara única heredera abintestato del fallecido don Lázaro a su esposa doña Encarnación y que se declare nula e inexistente la adquisición de la mitad indivisa de la finca sita en la Calle Torres, nº 2, de Premià de Dalt y demás bienes, saldos dinerarios en cuentas bancarias o de cualquier otra clase que se hubieren producido en la aceptación de la herencia por parte de la demandada, con devolución de los mismos a los legítimos herederos y con abono de los intereses legales desde su adquisición. 

Con carácter subsidiario, la actora ejercita la acción de petición de legítima contra la demandada. 

Aduce la actora que su padre don Lázaro contrajo matrimonio canónico con su madre en el año 1977 del que nacieron dos hijos, la demandante Milagros y su hermano Javier. Sus padres se divorciaron en el año 1987 y don Lázaro contrajo nuevas nupcias con doña Encarnación, de cuyo matrimonio nació una hija, doña Rosalía. 

Don Lázaro falleció el día 22 de julio de 2011. En fecha 28 de octubre de 2011, la hija doña Rosalía renunció a cualquier derecho que le pudiera corresponder en la herencia de su padre y en la misma fecha se otorgó acta de notoriedad en la que se declara que la única heredera abintestato de don Lázaro es su esposa doña Encarnación, que, mediante escritura de fecha 20 de diciembre de 2011, aceptó la herencia de su difunto esposo. 

La actora (hija del fallecido) sostiene que la demandada tenía conocimiento de la existencia de los hijos del anterior matrimonio de D. Lázaro y solicita que se declare la nulidad del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato mencionada y de la adquisición subsiguiente, porque se han realizado con claro y manifiesto abuso y fraude de ley, en perjuicio de los legítimos intereses de la demandante. Según la actora, renunciada la herencia por parte de Dña. Rosalía, los dos únicos herederos de don Lázaro son sus hijos, la actora y su hermano Javier. 

A la pretensión deducida se opuso doña Encarnación alegando que el acta de notoriedad no contiene ningún error, dolo, ni vicio del consentimiento por cuanto ni la demandada ni los testigos tenían conocimiento de la existencia de otros posibles descendientes cuando la otorgaron; en todo caso, sólo cabría adición o modificación de dicha acta. Subsidiariamente, para el caso de reconocerse la nulidad pretendida, la demandada interesa que se declare la nulidad de todos y cada uno de las manifestaciones y actos relacionados y conexos con dicha nulidad, en particular la escritura de renuncia otorgada por Dña. Rosalía y la escritura de aceptación de herencia, y además que se contemple en la sentencia la restitución de los importes sufragados por la demandada desde el fallecimiento del causante en concepto de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda que integra el caudal hereditario. Finalmente, la demandada no se opone a la reclamación de la legítima por parte de la actora. 

2º) La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró, estimando íntegramente la demanda, declara la nulidad del acta de notoriedad sobre declaración de herederos abintestato de 28 de octubre de 2011 en la que se declara única heredera abintestato del fallecido don Lázaro a doña Encarnación; declara la nulidad de la adquisición de la mitad indivisa de la finca sita en la Calle Torres, nº 10, 2º de Premià de Dalt contenida en la escritura de fecha 20 de diciembre de 2011; y declara la nulidad de la adquisición de cuantos bienes, saldos dinerarios en cuentas bancarias o de cualquier otra clase se hubieren producido en la aceptación de la herencia por parte de la demandada, con devolución de los mismos a los legítimos herederos y con abono de los intereses legales desde su adquisición, todo ello con condena en costas a la parte demandada. 

C) RECURSO: 

Revisado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide con la del Juez a quo, haciendo nuestros sus acertados razonamientos, así como su valoración de la prueba. 

La exposición de la sentencia de instancia es exhaustiva y correcta por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, compartiendo la Sala los fundados argumentos de la sentencia impugnada, que no quedan desvirtuados por las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso por lo que bastaría para su confirmación la mera reproducción de aquéllos, siendo conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación por remisión. 

Estimamos preciso realizar tan solo las siguientes consideraciones. 

1) En su primer motivo de apelación, la demandada muestra su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad del acta de notoriedad de declaración de herederos ab intestato. La recurrente sostiene que el acta no puede ser declarada nula porque no se cumple ninguno de los requisitos establecidos para la nulidad de un acto o contrato que establece el art. 1265 CC; no contiene ningún error, dolo, ni vicio del consentimiento porque ni la demandada ni los testigos tenían conocimiento de la existencia de otros descendientes; y además se otorgó con arreglo al procedimiento legalmente previsto. 

La cita del art. 1265 del Código Civil no es acertada, como tampoco lo son las referencias a los vicios del consentimiento, habida cuenta que no nos hallamos ante un contrato. 

La nulidad del acta de notoriedad otorgada el día 28 de octubre de 2011 es nula porque contraviene lo previsto en los artículos 442-1 y 442-3 del Código Civil de Cataluña. Dispone el primero de ellos que, en la sucesión intestada, la herencia se defiere primero a los hijos del causante, por derecho propio, y a sus descendientes por derecho de representación, sin perjuicio, si procede, de los derechos del cónyuge viudo o del conviviente en pareja estable superviviente. Por su parte, el art. 442-3 establece que el cónyuge viudo, si concurre a la sucesión con hijos del causante o descendientes de éstos, tiene derecho al usufructo universal de la herencia; sólo si el causante muere sin hijos ni otros descendientes, la herencia se defiere al cónyuge viudo. 

Es un hecho incontrovertido que don Lázaro falleció el día 22 de julio de 2011 (folio 27), sin haber otorgado testamento (folio 29), habiendo dejado tres hijos, Milagros e Javier de su primer matrimonio y Rosalía del segundo. Así las cosas, la sucesión de D. Lázaro se rige por lo previsto en el Título IV del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña que regula la sucesión intestada, llamando la ley en primer término a los hijos y descendientes y, sólo en su defecto, al cónyuge. 

El acta de notoriedad otorgada el día 28 de octubre de 2011 por la que se declara heredera a la demandada, doña Encarnación, esposa del causante, es nula, no porque se haya otorgado con error, dolo u otro vicio del consentimiento, sino porque contraviene el orden legal de suceder.

A la conclusión anterior no pueden ser óbice ni las alegaciones de la recurrente sobre su desconocimiento de la existencia de otros posibles descendientes, porque ello solo evidencia su buena o mala fe al tiempo del otorgamiento, ni tampoco que se haya cumplido el procedimiento previsto en el Reglamento Notarial porque ello no sana el motivo de nulidad denunciado. 

La recurrente insiste en que lo procedente sería, no la nulidad del acta, sino sólo su adición o modificación, argumento que no puede ser atendido toda vez que como señala el Juzgador de instancia el acta se ha otorgado contraviniendo normas imperativas, por lo que la sanción es necesariamente la nulidad ex art. 6.3 del Código Civil. 

2) En su segundo motivo de apelación, la demandada sostiene que, de prosperar la acción de nulidad ejercitada, debe declararse la nulidad del acta de notoriedad de declaración de herederos y de los actos coetáneos y posteriores, en particular el acta de renuncia de la herencia otorgada por doña Rosalía. 

La sentencia de instancia resuelve de forma impecable la cuestión planteada cuando razona que:

"Se trata de una petición que implica el ejercicio de la acción de nulidad y que, por tanto, debió formularse en forma de reconvención conforme al art. 406 LEC, resultando incluso dudoso si hubiera tenido cabida en este proceso, dado que en dicha acción de nulidad no necesariamente tenía que haber sido parte la aquí demandante (la acción de nulidad de la renuncia de la Sra. Rosalía afecta a la Sra. Encarnación pero no a la Sra. Milagros) y además le correspondería tal acción a la Sra. Rosalía, que en este proceso no ha sido parte demandada (legitimada para formular reconvención) sino testigo. Al no haberse planteado en forma tal pretensión de nulidad, no puede ser estimada en esta sentencia, sin perjuicio de las acciones que sobre la misma corresponden a la Sra. Rosalía a ejercitar en el proceso declarativo correspondiente".

La recurrente critica el contenido de la sentencia cuando el Juez a quo rechazó la intervención de la Sra. Rosalía, tanto en litisconsorcio pasivo necesario como persona con interés directo y legítimo en el resultado del pleito. La apelante se pregunta cómo podía la Sra. Rosalía ejercitar la acción de nulidad en forma de reconvención si no se le permitió ser parte. 

El reproche de la recurrente resulta injustificado. Quien puede pedir la nulidad de la escritura de renuncia no es la demandada Sra. Encarnación, sino quien la otorgó, esto es, su hija Rosalía. Es verdad que la demandada invocó en su escrito de contestación la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que el Juez rechazó correctamente en el acto de la audiencia previa. Es verdad también que, subsidiariamente, la demandada solicitó, de conformidad con el art. 13 LEC, la intervención de Encarnación (debe querer decir Rosalía), que el Juez también rechazó. En relación a esta última petición cabe indicar que la intervención que podía solicitar la demandada no era la voluntaria del art. 13 LEC  citado, sino la provocada del art. 14, que sólo puede admitirse en los casos permitidos por la ley, entre los que no se encuentra el de autos, sin que, por lo demás, la Sra. Rosalía haya solicitado su intervención voluntaria al amparo del art. 13 LEC. Cabría añadir, por otra parte, que, aun cuando se hubiera admitido la intervención de doña Rosalía como demandada, ésta no habría podido solicitar en este pleito la nulidad del acta de renuncia por ella otorgada por cuanto dicha pretensión debe dirigirla necesariamente contra su madre doña Encarnación y no está permitido que un demandado formule reconvención contra otro demandado. 

Todo ello, como dice la sentencia impugnada, sin perjuicio de las acciones que la Sra. Rosalía pueda ejercitar en el proceso declarativo correspondiente. 

3) Finalmente, la recurrente postula la aplicación del art. 1303 del Código Civil alegando que, pretendida la nulidad de la adquisición de la mitad indivisa de la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10, 2º, de Premià de Dalt, la actora deberá restituir los pagos mensuales realizados por la demandada para la amortización de la hipoteca. Según la apelante, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. 

Pero tampoco este argumento puede ser atendido y ello porque el artículo 1303 CC invocado no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado. La nulidad que se pretende no es de un contrato, sino de un acta de declaración de herederos y de una escritura de aceptación de herencia, por lo que los efectos de la declaración de nulidad no son los del art. 1303 CC, previstos para los contratos, sino la retroacción de las cosas al estado en que se hallaban antes de su otorgamiento. 

Se impone, por tanto, la desestimación del recurso de apelación presentado por doña Encarnación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró, que se confirma íntegramente.

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