La sentencia de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 20 de abril de 2022, nº 314/2022,
rec. 3460/2021, afirma
que al no existir un criterio legal que fije la regla de la atribución del uso
y disfrute de la vivienda familiar con el divorcio, debe estarse a las
circunstancias concretas existentes sobre titularidad de la vivienda y
situación económica-personal para determinar quién de los cónyuges e hijos
representa el interés más necesitado de protección.
Resulta procedente
atribuir el uso y disfrute de la vivienda con carácter temporal a uno
progenitor (un año desde la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo), en
caso de que el beneficiado tenga más dificultad de acceso a una vivienda por
razones objetivas y además se trate de una vivienda titularidad del otro
progenitor cuando ambos tienen ingresos similares.
A) Resumen de
antecedentes.
1º) Por sentencia
dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 7 de Madrid, el 5 de
marzo de 2019,
se disolvió por divorcio el matrimonio constituido entre don Severiano y doña Juana,
acordándose, entre otras medidas que ahora no son del caso, atribuir a doña
Juana la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Celia, así como a
esta y a aquella, por su condición de progenitora custodia, el uso de la
vivienda familiar.
2º) Don Severiano
interpuso recurso de apelación interesando: "[s]e dicte nueva Resolución
(sic) por la que se estimen las pretensión de custodia compartida y la
regulación de la misma establecida en el plan de parentalidad aportado con la
contestación de la demanda, y en el supuesto de entenderse contraproducente el
establecimiento del uso alternativo del domicilio familiar , privativo de mi
representado, con carácter subsidiario, en el supuesto de que el uso del
domicilio sea atribuido a la menor y a la madre, dicha atribución sea limitada
en el tiempo (1 años -sic- a partir de la sentencia), a fin de que la madre
pueda procurarse otra vivienda, dada su formación académica, juventud y
experiencia laboral".
Además, durante la tramitación del recurso, el Sr. Severiano presentó un escrito de ampliación de hechos, que la Audiencia admitió, con suplico del siguiente tenor:
"Se tenga por presentado este escrito con sus manifestaciones y documentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 de la LEC y el artículo 752.1 del mismo cuerpo legal, en tanto que la misma (sic) viene referida a hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la interposición del recurso de apelación, que no alteran la causa de pedir y que pueden tener incidencia en la valoración del (sic) menor para determinar cuál es el sistema de guarda y custodia más acorde al interés del (sic) menor, manteniendo la custodia compartida por semanas alternas, modificando que la misma se realizará en domicilios distintos, al tener el padre una vivienda propia donde poder ejercitar sus obligaciones de custodia y visitas.
"Esta parte renuncia al uso rotatorio del hogar familiar, pues con este nuevo domicilio quedan satisfechas las necesidades de habitación de Celia y cada progenitor podrá estar con el menor en sus respectivos domicilios por semanas alternas, la madre el domicilio asignado en primera instancia y el padre en el que acaba de formalizar la hipoteca manteniéndose Celia en el mismo entorno".
3º) El 22 de enero de
2021, la Audiencia dictó sentencia acordando la custodia compartida, sin
pronunciarse sobre el uso de la vivienda familiar.
En el fundamento de
derecho primero de la sentencia, la Audiencia hace constar que don Severiano
solicita en el recurso:
"Que la atribución de la custodia a la madre sea sustituida por un régimen de custodia compartida y que se establezcan nuevas medidas consecuentes con dicha medida. Subsidiariamente, solicita que en el supuesto de que se atribuya la vivienda familiar a la menor y a la madre, dicha atribución sea limitada en el tiempo (un año a partir de la sentencia) [...]".
Pero, un poco más
adelante, añade que:
"Durante la tramitación del recurso de apelación, don Severiano presentó escrito ante este tribunal, del que se dio traslado a la parte contraria, en el que informaba de la existencia de hechos nuevos, al haber comprado una vivienda cercana al domicilio que constituyo (sic) la vivienda familiar, y donde vive la madre y la menor, así como del colegio, por lo que entendía improcedente mantener la petición relativa al uso del domicilio familiar, formulada en el escrito del recurso.
"Por la parte apelada se presentó escrito en el que se formulaba oposición a dicha petición".
Y después, en el
fundamento de derecho segundo, dice:
"Y, tras una revisión en la alzada del material probatorio, la realidad que resulta de las circunstancias que concurren es, a juicio de este tribunal, la procedencia de una custodia compartida. Hay que señalar la estabilidad del núcleo familiar del padre, contando con una red de apoyo (abuelos y tíos); describió una planificación de la parentalidad coherente con lo que solicita en el escrito de contestación a la demanda, si bien en cuanto al domicilio de la menor, señala en dicho plan, que fuera la vivienda que ha constituido el domicilio familiar , alternándose ambos progenitores, pero no es menos cierto que, como hechos nuevos en el devenir del recurso de apelación, ha presentado un contrato que acredita la compra de una vivienda cercana al domicilio del que hasta ahora ha sido el domicilio familiar y al centro escolar al que acude la menor, renunciando al petitum solicitado en su escrito de recurso en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar".
4º) Don Severiano
presentó un escrito solicitando: "[l]a subsanación y complementación [...]
de la Sentencia (sic) dictada en el presente procedimiento, pronunciándose sobre
si existe atribución del uso de la vivienda privativa [...] que constituía la
vivienda familiar y en caso de que existiere dicha atribución, sobre la
limitación temporal de dicho uso".
En dicho escrito alegó,
por un lado, que: "En el petitum del recurso interpuesto, se solicitó el
uso alternativo de la vivienda y subsidiariamente que si se atribuía el uso a
la menor y a la madre, que dicha atribución fuera limitada en el tiempo (1 año)
[...]"; y, por otro lado, que: "[E]n fecha 18 de febrero de 2020
[...] presentó escrito renunciando al uso rotario de la vivienda, pero no
renunciando al pronunciamiento sobre la atribución del uso".
5º) Por auto dictado el
11 de marzo de 2021, la Audiencia acordó:
"No ha lugar a
complementar la sentencia dictada el 22 de enero de 2021".
La Audiencia justifica
la negativa con el siguiente razonamiento:
"En el recurso formulado por la representación procesal del Sr. Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid se solicitaba que en el caso de otorgarse una custodia compartida se adoptasen las medias fijadas en el plan de parentalidad y en el supuesto de entenderse contraproducente se acordara el establecimiento de un uso alternativo del domicilio familiar , privativo del mismo, con carácter subsidiario, en el supuesto de que el uso del domicilio sea atribuido a la menor y a la madre dicha atribución sea limitada en el tiempo (un año a partir de la sentencia):
"En fecha 18 de febrero de 2020 la representación procesal de don Severiano presenta escrito de ampliación de hechos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 286 de la LEC, suplicando a la Sala lo que sigue: manteniendo la custodia compartida por semanas alternas, modificando que la misma se realizara (sic) en domicilios distintos, al tener el padre una vivienda propia donde poder ejercer sus obligaciones de custodia y visitas. Esta parte renuncia al uso rotario del hogar familiar pues con este nuevo domicilio quedan satisfechas las necesidades de habitación de Celia y cada progenitor podrá estar con la menor en sus respectivos domicilios por semanas alternas, la madre en el domicilio asignado en primera instancia y el padre en el que (sic) acaba de formalizar la hipoteca manteniéndose Celia en el mismo entorno.
"Es decir, con este escrito ponía de manifiesto a la Sala que no recurría el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, al mostrar expresamente estar conforme con lo acordado en 1ª Instancia respecto a dicho pronunciamiento -uso de la vivienda familiar -. Por lo que no cabe hacer complemento alguno a la mentada resolución, al mostrar expresamente su conformidad don Severiano con lo acordado en la sentencia de 1ª Instancia en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar ".
B) Recurso de casación.
En la sentencia del TS
nº 870/2021, de 20 de diciembre, dijimos sobre el modo de resolver a quién
corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en
ella, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, lo
siguiente:
"A la hora de
buscar una solución a la problemática expuesta, la jurisprudencia considera que
la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC (sentencias
del Tribunal Supremo nº 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de
septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22
de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, 438/2021, de 22 de junio, entre otras
muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los
hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de
uno de ellos y los restantes en el otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad
de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala
que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular
de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en
concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en
conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador.
"Con tal
finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...]
en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que
aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos
padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar
es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias
del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre; nº 396/2020, de 6 de julio y STS nº 438/2021,
de 22 de junio entre otras).
"De acuerdo con
dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores
que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser
titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta
forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los
períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía (sentencias del TS
nº 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de
junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que
se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin
hijos, actual número segundo de dicho precepto (sentencias del TS nº 513/2017,
de 22 de septiembre; nº 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).
"Con esta
finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la
custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de
las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año (sentencias del
TS nº 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de
septiembre); de dos años (sentencias del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre;
15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias del
TS nº 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por
anualidades alternas (sentencia del TS nº 95/2018, de 20 de febrero) o en fin
hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales (sentencia
del TS nº 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en
consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".
Es claro, que la
decisión de la Audiencia acordando la custodia compartida y dejando en pie, por
lo que ya ha sido analizado en el motivo segundo, la atribución del uso de la
vivienda familiar a la menor y a la madre sin limitación temporal alguna, no se
ajusta a la doctrina anterior, por lo que también se debe estimar este motivo.
C) Conclusión.
Asunción de la
instancia.
Estimados los dos
motivos del recurso de casación, y sin necesidad de examinar el recurso
extraordinario por infracción procesal, debemos asumir la instancia para
resolver la pretensión subsidiaria del recurso de apelación y establecer la
limitación temporal procedente a la atribución del uso de la vivienda familiar
a la menor y a la madre, lo que se debe llevar a cabo atendiendo a las
circunstancias concurrentes.
Las circunstancias que
califican el caso son las siguientes:
(i) la vivienda familiar es privativa del recurrente;
(ii) la capacidad económica de este proviene de los ingresos que percibe por su trabajo, únicos de los que dispone, y que ascienden a la cantidad de 2200 euros mensuales;
(iii) la recurrida, que a la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia, el 22 de enero de 2021, contaba con 33 años de edad, es una persona plenamente capaz para el trabajo, que está licenciada en Derecho por la Universidad de Ucrania, que ha trabajado durante el matrimonio en distintas empresas (IBM, Patentes Talgo, Novotec Consultores, S.A. y Anearmeeting, S.L.) y que en el año 2016 percibió unos ingresos similares a los del recurrente; además, la sentencia recurrida presume que ha accedido al mercado laboral y que cuenta con ingresos.
A la vista de las
circunstancias anteriores, y en sintonía con lo que solicita el fiscal que dice
que cabe presumir la existencia de ingresos similares y que ese es el plazo que
se ha venido fijando por esta sala como periodo de transición en los supuestos
de paridad de ingresos de los progenitores (cita las sentencias 51/2016, de 11 de
febrero, 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre), estimando
íntegramente el recurso de apelación interpuesto, fijamos como plazo temporal
de uso de la vivienda familiar el de 1 año desde la fecha de esta sentencia.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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