El Supremo estima la condición de trabajador indefinido no fijo, por fraude en la contratación temporal siendo su relación laboral de fijo-discontinuo, y la falta de llamamiento para prestar servicios en las vacaciones de verano supone un despido improcedente.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de febrero de 2022, nº 133/2022, rec. 4892/2018, estima la condición de trabajador indefinido no fijo, por fraude en la contratación temporal siendo su relación laboral de fijo-discontinuo, y la falta de llamamiento del mismo para prestar servicios en las vacaciones de verano supone un despido improcedente del trabajador.

El acuerdo alcanzado en el servicio de mediación de la comunidad autónoma preveía que la empresa procedería a la transformación en indefinidos discontinuos de los contratados eventuales interinos y relevistas incluidos en la bolsa de empleo temporal de la empresa. El demandante no estaba incluido en la citada bolsa de empleo temporal.

Sin embargo, con independencia de si el mentado acuerdo era aplicable al accionante, si el actor suscribió cinco contratos temporales fraudulentos para hacer frente a una necesidad de trabajo de carácter cíclico a intervalos temporales reiterados en el tiempo y homogéneos, la aplicación de la legislación obliga a declarar que su relación laboral es indefinida no fija discontinua y la falta de llamamiento para prestar servicios en las vacaciones de verano supuso el despido del demandante.

A) Objeto de la litis.

1º) El debate suscitado en este recurso de casación unificadora se ciñe a dilucidar si el actor tenía la condición de trabajador fijo discontinuo.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de junio de 2018, recurso 1756/2017, estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador recurrente, revoca la sentencia de instancia y declara la improcedencia del despido del demandante.

2º) En la presente litis, el demandante prestó servicios con la categoría profesional de peón viario para la empresa Limpieza Pública y Protección Ambiental Sociedad Anónima Municipal (en adelante LIPASAM) desde el 13 de diciembre de 2013. La citada sociedad realiza la limpieza de los viales públicos y la recogida de los residuos urbanos del municipio de Sevilla.

El demandante ha suscrito cinco contratos eventuales por acumulación de tareas consistentes en vacaciones de invierno (dos veces), "acumulación de tareas" del 1 de julio al 30 de septiembre de 2014, vacaciones de verano, campaña de Navidad y cabalgata de Reyes Magos. Al no haber sido llamado al trabajo en fecha 1 de julio de 2016 para la sustitución de trabajadores en vacaciones de verano, interpuso demanda de despido.

La sentencia recurrida argumenta que la condición de indefinido no fijo se adquiere por las irregularidades o fraude en la contratación, con independencia de lo que se establezca en los acuerdos de empresa. En el caso enjuiciado, consta el encadenamiento de contratos eventuales por acumulación de tareas año tras año, lo que evidencia una necesidad estructural y constante de la empresa durante los periodos especificados en los contratos y para los que continúan efectuándose contrataciones temporales, lo que determina acceder por esta vía a la condición de indefinido discontinuo.

3º) La sentencia de contraste es la del mismo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 17 de mayo de 2018, recurso 1765/2017. Se trataba de una peona viaria de la misma empresa: LIPASAM, que había suscrito desde el 13 de diciembre de 2013 diversos contratos de trabajo eventuales por acumulación de tareas. La trabajadora no fue llamada el 1 de julio de 2016 para la campaña de vacaciones de verano de dicho año. La sentencia de instancia descartó la condición de fija discontinua por faltarle uno de los requisitos del Acuerdo de 10 de marzo de 2016, siendo dicho parecer compartido por el Tribunal Superior de Justicia. La sala argumenta que, aun admitiendo que la trabajadora encajara en la condición de fija discontinua, no obra dato alguno que permita concluir que el llamamiento que se efectúo el día que dice que fue despedida debiera de alcanzarle, al no constar cuántos trabajadores fueron llamados, a quienes correspondía el llamamiento , o preferencia de la actora respecto de otros trabajadores. Y, sobre todo, que falta uno de los requisitos establecidos en el citado Acuerdo, consistente en que la actora estuviera en la bolsa de eventuales con que cuenta para la contratación temporal para la cobertura de fiestas primaverales, vacaciones y fiestas navideñas, lo que es presupuesto de la existencia de despido.

4º) Concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se enjuicia el despido de peones viarios de la misma empresa que habían suscrito contratos eventuales por acumulación de tareas. Ambos demandantes se consideraban trabajadores fijos discontinuos y demandaron por despido ante su falta de llamamiento para cubrir las vacaciones de verano. La sentencia recurrida, con independencia de lo dispuesto en el Acuerdo de 6 de mayo de 2016, considera que se adquiere esa condición porque la contratación evidencia una necesidad estructural y constante de la empresa de mano de obra, por lo que declara la improcedencia del despido. Por el contrario, la sentencia referencial lo rechaza, desestimando la demanda de despido.

B) Regulación legal y doctrina.

El art. 15.1.c) del ET, en la redacción vigente en las fechas en que fue contratado el actor, establecía que podían celebrarse contratos de duración determinada "Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa."

La doctrina jurisprudencial diferenciaba entre los contratos eventuales y fijos discontinuos. Se ha declarado la naturaleza fija discontinua de la relación laboral cuando no "se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad" de los/as demandantes" ( sentencias del TS de fecha 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014; 17 de noviembre de 2020, recurso 40/2019 y 25 de noviembre de 2020, recurso 777/2019, entre otras).

C) Valoración jurídica.

1º) En la presente litis, una sociedad anónima municipal cuyo objeto social es la limpieza pública y la recogida de residuos, suscribió cinco contratos eventuales por acumulación de tareas con el actor:

a) Un contrato eventual por acumulación de tareas consistentes en las vacaciones de invierno, que se prolongó del 13 de diciembre de 2013 al 13 de enero de 2014.

b) Un contrato carácter eventual por acumulación de tareas, con vigencia del 1 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014.

c) Un contrato eventual por acumulación de tareas por vacaciones de invierno, con vigencia del 5 de diciembre de 2014 hasta el 12 de enero de 2015.

d) Un contrato eventual por acumulación de tareas por vacaciones de verano, con vigencia del 1 de julio de 2015 hasta el 24 de octubre de 2015.

e) Un contrato de carácter eventual por acumulación de tareas en la campaña de Navidad y Cabalgata de Reyes Magos, con vigencia del 28 de noviembre de 2015 hasta el 11 de enero de 2016.

2º) Por consiguiente, este trabajador fue contratado como peón viario para prestar servicios de limpieza pública durante las vacaciones de invierno de los años 2013-2014, 2014-2015 y 2015-2016; y durante las vacaciones de verano de 2014 y 2015. No se ha acreditado que concurrieran circunstancias excepcionales u ocasionales que justificasen la contratación eventual por circunstancias de la producción.

No se ha probado que existiera una necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario, se trataba de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, con la finalidad de atender el servicio de limpieza durante las vacaciones de verano e invierno de los trabajadores fijos a jornada completa de la empresa de limpieza pública, por lo que la naturaleza de la relación laboral del demandante era indefinida no fija discontinua, con independencia de los acuerdos de empresa que regulaban la bolsa de trabajo.

3º) El Acuerdo alcanzado en el SERCLA en fecha 6 de mayo de 2016 preveía que la empresa procedería a la transformación en indefinidos discontinuos de los contratados eventuales interinos y relevistas incluidos en la bolsa de empleo temporal de la empresa. El demandante no estaba incluido en la citada bolsa de empleo temporal.

Sin embargo, con independencia de si el mentado acuerdo era aplicable al accionante, si el actor suscribió cinco contratos temporales fraudulentos para hacer frente a una necesidad de trabajo de carácter cíclico a intervalos temporales reiterados en el tiempo y homogéneos, la aplicación del art. 15.3 del ET obliga a declarar que su relación laboral es indefinida no fija discontinua y la falta de llamamiento para prestar servicios en las vacaciones de verano de 2017 supuso el despido del demandante, por lo que, oído el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación unificadora, confirmando la sentencia recurrida.

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