La aplicación de la pena en los delitos de estafa impropia de vivienda habitual.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de octubre de 2021, nº 819/2021, rec. 4901/2019, establece que en las estafas impropias la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 del CP. 

La especialidad sería aplicable con carácter general, en cuanto que en todos los casos del artículo 250.1 se recogen conductas que justifican, en la opción de la norma, la agravación la pena, y muy concretamente, en relación con el apartado 1º referido a viviendas, además de a cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social. 

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. 

En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución. 

El artículo 251 del Código Penal regula el delito de estafa impropio junto al art. 250 del CP. 

"Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: 

1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. 

2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. 

3.º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado". 

A) Elementos del delito de estafa impropia.  Manifiesta la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de octubre de 2016 que: 

“Como es exponente la Sentencia 218/2016, de 15 de marzo, que una jurisprudencia constante recuerda que son elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente (SSTS 90/2014, 4 de febrero y 333/2012, 26 de abril). También hemos dicho –STS 133/2010, 24 de febrero -, que «…en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo «ocultando» la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato.” 

B) Resulta probado en la STS de 27 de octubre de 2021, y así se declara que: 

Carlos María, administrador único de la entidad mercantil PROCOHUSOL SL y Luis Antonio, socio de la misma, con ánimo de ilícito beneficio, acordaron llevar a cabo la venta de la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10, 2º de la localidad de San Fernando (finca registral nº 666) y el garaje nº 69 sito en el mismo edificio (finca registral nº 777) por importe total de 111.066 euros con inclusión de IVA a Fidela haciéndole creer que dichas propiedades las iba a adquirir libres de carga. 

Así conforme a un plan establecido y una vez decidieron que la adquirente era la víctima adecuada habida cuenta su avanzada edad, el carácter incauto de su hijo y el dato esencial de que pretendía abonar el precio en lugar de subrogarse en la hipoteca, el día 16 de agosto de 2005, Luis Antonio, celebró en nombre de la entidad, contrato privado de compraventa con aquella, y el día 30 de noviembre del mismo año Fidela dejó saldado el importe total correspondiente el precio de venta, y que consta le fue entregado a aquél. 

El día 24 de febrero de 2006 por exigencia Luis Antonio, y a través de su hijo Pedro Enrique, Fidela entregó a aquél la cantidad de 1000 euros para provisión de fondos. 

Por su parte, Carlos María, el día 3 de marzo de 2006 elevó en nombre de la entidad dicho contrato privado a escritura pública, manifestando ante Notario (que dejó constancia de tales extremos en la escritura que otorgaba) que tanto la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona que gravaba la vivienda en garantía de un préstamo de 78.423,24 euros de principal, 5946,05 de intereses ordinarios, 16.076,76 euros de interés de demora y 15684,64 de costas y gastos, así como principal, 527,81 euros de intereses ordinarios, 1427,08 euros de intereses de demora y 6311 euros de costas y gastos, solo estaban pendientes de que se otorgasen las escrituras públicas de cancelación, pero ya habían sido satisfechos los préstamos que dichas hipotecas garantizaban. Igualmente, Carlos María se comprometía en dicha escritura pública a asumir los gastos derivados de llevar a término tales cancelaciones. 

La constitución de los créditos hipotecarios fue realizada en el mes de febrero de 2004, Carlos María, en nombre de la mercantil. 

El día 14 de octubre de 2009 falleció Fidela y la vivienda y el garaje resultaron adjudicados, en virtud de escritura pública de 16 de abril de 2010 a sus siete hijos, Natalia, Eulogio, Pedro Enrique, Otilia, Héctor, Hipólito y Brígida. 

Dicha vivienda es la única que consta en el inventario del caudal relicto y estaba definida a ser su morada habitual. 

En virtud de auto de 30 de septiembre de 2013 por el Juzgado de primera instancia nº 2 de San Fernando se despachó a instancia de CAIXABANK SA ejecución frente a Natalia, Brígida, Otilia, Eulogio, Pedro Enrique, Héctor y Hipólito y PROCOHUSOL por importe de 60.997,22 euros de principal y 18.299,16 euros de intereses y costas, con motivo del impago del crédito hipotecario que gravaba la vivienda titularidad de Fidela.  

C) DELITO DE ESTAFA IMPROPIA POR OCULTACION POR LOS VENDEDORES DE LA EXISTENCIA DE UNA HIPOTECA QUE GRAVA LA VIVIENDA VENDIDA. 

1º) La sentencia de la AP recurrida considera que los hechos no son constitutivos del denominado como "estafa impropia" del art. 251.2 CP castigado con las penas de uno a cuatro años. 

El argumento de la sentencia recurrida de que no se da este delito del art. 251 porque los hechos no consisten en la ocultación de una carga, sino simplemente en engañar a la compradora, diciéndole que se habían abonado las mismas sin hacerlo, choca frontalmente con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, transcribiendo parcialmente la Sentencia del TS nº 333/2012, de 26-4, que en un caso similar al presente y con cita de la STS 419/2009, de 31-3, subsumió los hechos en el inciso primero del número segundo del art. 251, equiparando a todos los efectos el comportamiento omisivo del vendedor, que oculta la carga existente al comprador, con el comportamiento activo que consiste en informar de la cancelación (o pago) sin ser cierto. 

La cuestión es ciertamente controvertida doctrinal y jurisprudencialmente -la STS 90/2014, de 4-2, incide en la postura anterior, mientras que la STS 954/2010, de 3-11, mantuvo que se debía acudir a lo dispuesto en el art. 8.1 entendiendo que el art. 250.1 es de preferente aplicación. 

Ante esta discrepancia, la reciente sentencia del TS nº 355/2021, de 29-4-2021, dictada por el Pleno de la Sala Segunda, resolvió: 

"En los casos en los que se dispone de un inmueble con la finalidad de que constituya la vivienda del comprador, concurriendo engaño consistente en ocultar que sobre el mismo existe una carga (del mismo modo cuando se atribuya falsamente facultad de disposición sobre el mismo careciendo de ella o cuando habiéndola enajenado como libre la gravare o enajenare nuevamente), resultan aplicables a los hechos tanto el artículo 251.2º, primer inciso, (o apartado primero o segundo, segundo inciso) que específicamente se refiere a esa conducta, como el artículo 248, que la incluiría en su redacción más genérica, aunque con la agravación prevista en el artículo 250.1.1º, en la medida en que hubiera concurrido un engaño bastante que diera lugar al acto de disposición del comprador. 

En todos los casos del artículo 250.1, los hechos serían acreedores a una pena diferente en su límite máximo, de 4 años en el artículo 251 y de 6 años en el artículo 250. La cuestión se presenta con mayores consecuencias cuando, además de tratarse de vivienda habitual del comprador, la defraudación es superior a 50.000 euros, (o concurre cualquiera de las agravaciones del artículo 250.1. 4º, 6º o 7º, o afecta a un número elevado de personas, apartado 5º), pues en ese caso la pena correspondiente, en lugar de situarse entre 1 y 4 años conforme al artículo 251, lo haría entre 4 y 8 años de prisión, de acuerdo con el artículo 250.2.". 

Conviene realizar dos precisiones. En primer lugar, es cierto que el concurso no tiene lugar en todos los casos, pues puede haber ocasiones en las que solo sea aplicable uno de los preceptos por faltar algún elemento del otro tipo delictivo (STS nº 810/2016, de 28 de octubre; STS nº 170/2018, de 11 de abril y STS nº 283/2020, de 4 de junio). Y, en segundo lugar, la concurrencia de normas se puede producir no solo en los casos mencionados, sino en todos los previstos en el artículo 250.1 y en el artículo 251. 

2º) La jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución de esta cuestión. Reconociendo la existencia del problema, en ocasiones se ha inclinado por aplicar el principio de especialidad entendiendo que el precepto especial es el artículo 251, en tanto que describe una conducta engañosa muy específica y teniendo también en cuenta que, de otra forma, dados los supuestos del artículo 250.1, aquel precepto quedaría como de aplicación muy residual, lo cual no se compadece bien con su mantenimiento en el CP de 1995, en el que, además, no existe, como con anterioridad, una remisión a las penas del artículo que regula los supuestos agravados de la estafa genérica. En este sentido pueden citarse la STS nº 941/2007, de 8 de noviembre; nº 797/2011, de 7 de julio; nº 90/2014, de 4 de febrero; nº 107/2015, de 20 de febrero y nº 434/2019, de 1 de octubre. 

Pero, en otras ocasiones se ha tenido en cuenta que la especialidad también es predicable del artículo 250.1, que se refiere a conductas muy específicas que considera más graves, y que, en todo caso, apreciando ambas especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que conduciría a la misma solución, es decir, a la aplicación de este último precepto. En este sentido la STS nº 954/2010, de 3 de noviembre; nº 934/2013, de 10 de diciembre; nº 580/2016, de 30 de junio, o nº 50/2018, de 30 de enero. En este sentido, el artículo 251 contempla conductas que pueden ir referidas a bienes muebles o inmuebles, y, dentro de éstos, a viviendas habituales o a otros inmuebles con destinos o utilidades diferentes. Y describe conductas consistentes, por ejemplo, en atribuirse falsamente unas facultades inexistentes sobre la cosa, sin tener en cuenta expresamente, por ejemplo y por citar algunos casos, si se trata de cosas de primera necesidad (artículo 250.1.1º); si recae sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (artículo 250.1.3º); si el valor de la defraudación es superior a 50.000 euros (artículo 250.1.4º), o si deja en a la víctima o a su familia en una situación económica seriamente negativa. 

La especialidad sería aplicable con carácter general, en cuanto que en todos los casos del artículo 250.1 se recogen conductas que justifican, en la opción de la norma, la agravación la pena, y muy concretamente, en relación con el apartado 1º referido a viviendas, además de a cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, que cuando concurre con las agravaciones de los apartados 4º (especial gravedad), 5º (valor de la defraudación de más de 50.000 euros o afectación de un elevado número de personas); 6º (abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial) o 7º (estafa procesal), determina que la pena quede establecida entre 4 y 8 años. 

Se razona en alguna sentencia en el sentido de que no resulta explicable que la protección a la vivienda habitual, que justifica la imposición de esa pena más agravada cuando concurre, por ejemplo, con el valor de lo defraudado en más de 50.000 euros, lo que sucede con alta frecuencia, resulte debilitada en los casos en los que el engaño consista en la ocultación de una carga sobre el bien inmueble. O, por citar otros supuestos del artículo 251, cuando consista en atribuirse falsamente facultad de disposición sobre el inmueble careciendo de ella por no haberla tenido nunca o por haberla ya ejercitado. 

El artículo 251 sanciona comportamientos que pueden ejecutarse (ordinariamente lo serán) mediante maquinaciones engañosas a las que son aplicables las exigencias jurisprudenciales sobre las características necesarias del engaño. También en el caso del segundo inciso del artículo 251.2º, aunque el engañado y el perjudicado sean sujetos diferentes. Esas características de estos engaños pueden explicar una agravación respecto del tipo básico. Pero no se alcanzan las razones de que excluyan las previstas en los subtipos agravados del artículo 250. 

3º) En general, la especialidad de una norma, con la correlativa aplicación del principio de especialidad, puede justificar una agravación o una atenuación de la pena. Pero, tanto en un caso como en otro, el resultado debe estar apoyado en una mayor o menor gravedad del hecho, que es lo que justifica la modificación de la pena respecto del tipo básico. Concretamente, resulta difícil de justificar que la especialidad conduzca a una reducción de la pena cuando en el tipo que se considera especial no se aprecian elementos que determinen una menor gravedad. 

En la mayoría de los casos citados, no aparecen en la descripción típica elementos que expliquen una menor gravedad, de forma que la especialidad condujera a la aplicación del artículo 251, que prevé menor pena que el artículo 250.1 o 2. Como ocurre en el caso presente, en el que, aunque no se oculte la existencia de la hipoteca, se oculta el importe de la deuda de la que responde. 

Es cierto que podría argumentarse que el sistema de publicidad registral respecto de los inmuebles es valorable a los efectos de la determinación de la gravedad de la conducta, e, incluso, con referencia a la especialidad de la previsión legal. Pero, de un lado, el precepto se refiere también a cosas muebles, y, de otro, contempla conductas en las que tal sistema de publicidad resulta inoperante (el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente). 

4º) Como ya se decía en alguna sentencia anterior, no se aprecia la existencia de razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas que se contempla en el artículo 250.1 y 250.2 CP cedan ante la agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251, en los casos en que sea aplicable, dadas las características de la conducta. Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248. Y lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2. Puede tenerse en cuenta, como supuesto bien significativo, la atribución de facultades inexistentes sobre inmuebles, por valor defraudatorio superior a 50.000 euros, que están destinados a vivienda habitual del comprador, frente a cualquier otro engaño respecto a los mismos. En este segundo caso, la pena quedaría comprendida entre 4 y 8 años, mientras que en el primero lo sería entre 1 y 4 años. 

D) FORMA DE APLICACIÓN DE LAS PENAS EN LAS ESTAFAS IMPROPIAS. 

Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable:

En primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo. 

En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1. 

En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño. 

Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos. 

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución." 

E) CONCLUSION: En el caso que nos ocupa, en el mejor de los casos para el recurrente, al tratarse de una operación de compraventa en la que la decisión de la compradora vino determinada por un engaño consistente en la manifestación de estar cancelada la carga, cuando no era cierto, por un importe superior a 50.000 euros, sería aplicable el segundo supuesto: esto es, art. 250.1 (pena de 1 a 6 años prisión y multa de 6 a 12 meses, al concurrir la circunstancia nº 6 del mismo artículo). 

F) El artículo 251 del Código Penal debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad. 

1º) Es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1 del CP, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE). 

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio (art. 18.2 CE), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de "primera necesidad" o "de reconocida utilidad social", esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. 

Insiste en esta doctrina la STS nº 551/2012 de 27.6.2012, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad (Sentencias del TS nº 188/2002, 8 de febrero, y nº 1094/2006, 20 de octubre). 

En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. Sentencias de la Sala de lo Penal del TS nº 932/2010, 20 de octubre; 997/2007, 21 de noviembre; nº 57/2005, 26 de enero; nº 62/2004, 21 de enero y nº 559/2000, 4 de abril). 

2º) En el caso presente, tal como señala el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, la sentencia de la Audiencia se inclina por su aplicación en base a que todos sus hijos manifestaron que la intención de su madre era irse a vivir a la vivienda que adquiría, y que para ello, empleó todos sus ahorros, pero lo cierto es que como la sentencia afirma, pese al tiempo transcurrido desde la adquisición, nunca se trasladó al nuevo piso y de hecho falleció en el mismo domicilio en el que, al parecer, siempre había vivido. Por eso entendemos que falta un elemento esencial para la cualificación del delito que ha de ser apreciada con criterios estrictos pues la cualidad de la edificación como primera vivienda debe constar claramente acreditada e inferirse de algo más que las simples manifestaciones de los hijos sobre una supuesta voluntad de su madre, que la realidad, admitida por la Sala, desmintió, pues en los más de cuatro años que vivió desde la compra, pudiendo disfrutarlo, nunca llegó a ocupar el piso en cuestión. 

3º) En base a lo razonado, el motivo deberá ser estimado en el sentido de no proceder la condena por el nº 1 del art. 250.1 CP y con ello la posible aplicación de la supercualificación del punto 2 del art. 250 CP por concurrencia de la circunstancia 1ª con la 6ª o 7ª como en el presente caso había acaecido.

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