La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de octubre de 2021, nº 959/2021, rec. 1275/2019, estima que en la transformación en indefinido por existencia de fraude en la contratación temporal en una empresa pública debe aplicarse la figura del trabajador indefinido no fijo dado que en las entidades del sector público operan también los principios de igualdad, mérito y capacidad, para el acceso a la contratación.
Las previas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal supremo, adoptadas en Pleno, de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018, 1906/2018 y 2005/2018 y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017, han declarado el carácter de indefinidos no fijos a los trabajadores al servicio de AENA, que no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público, sino una sociedad mercantil estatal.
Porque el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP.
Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.
La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando.
Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
A) ANTECEDENTES DE HECHO.
Con fecha 12 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se ESTIMA parcialmente a demanda interpuesta por doña Teodora contra AENA S.A. y se declara que la relación laboral que vincula a la actora con la empresa demandada es indefinida, teniendo aquella además la condición de trabajadora fija de plantilla, con antigüedad de 7/9/2015 debiendo la Sociedad Estatal AENA S.A. aquietarse con dicho pronunciamiento."
B) OBJETO DE LA LITIS.
1º) La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina es si el fraude en la contratación temporal, efectuada por AENA, sociedad mercantil estatal, determina que la trabajadora adquiera la condición de fija o si procede reconocerle la de indefinida no fija.
2º) El Juzgado de lo Social número 6 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 12 de febrero de 2018, autos número 405/2017, estimando parcialmente la demanda formulada por doña Teodora contra AENA SA sobre DERECHOS, declarando que la relación laboral que vincula a la actora con la empresa demandada es indefinida, teniendo la condición de trabajadora fija de plantilla, con antigüedad de 7 de septiembre de 2015, debiendo la demandada aquietarse con dicho pronunciamiento.
Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora presta servicios para la demandada en las Salas 666 del Aeropuerto.
La mercantil AENA SME SA está participada en un 51% de su capital social por ENAIRE siendo esta sociedad matriz de aquella.
3º) Recurrida en suplicación por la letrada de AENA SME SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias de dictó sentencia el 29 de enero de 2019, recurso número 1285/2018,
desestimando el recurso formulado.
La sentencia del TSJ de Canarias, invocando lo establecido en la sentencia dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en fecha 18 de septiembre de 2014, entendió que AENA no es una Administración Pública a los efectos de serle de aplicación tal doctrina o el Estatuto Básico del Empleado Público, específicamente se dice:
"El personal laboral de una sociedad mercantil está excluido de la aplicación del EBEP, por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas, entendiendo por tales a: "la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas " ( art. 2.1 EBEP). En consecuencia, se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla, como se pone de relieve en la sentencia recurrida y resulta ampliamente conocido y reiterado en la doctrina judicial, en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados".
4º) Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Miguel Ángel Almansa García, en representación de AENA SME SA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, el 26 de junio de 2018, recurso número 1044/2017.
C) MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION DE AENA SA.
1º) En esencia alega AENA que la actora únicamente puede obtener la condición de indefinida no fija, toda vez que, Aena como sociedad mercantil estatal, está sujeta a la normativa pública en determinadas materias como son la contratación y en materia de personal, lo que entronca directamente con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que exigen la superación un procedimiento público para la obtención de un puesto fijo en la Empresa.
Se hace preciso poner de relieve que no ha habido pronunciamientos
uniformes del Tribunal Supremo acerca de la controversia litigiosa.
1.- Tal y como nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del TS de
17 de junio de 2020, recurso 1911/2018, se han resuelto, no siempre de forma
homogénea, los siguientes asuntos:
"1....Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE- tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" (sentencias del TS de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007).
2.- Asimismo el TS declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida (sentencias del TS de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; 9 de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras).
3.- La sentencia del TS de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014, en relación con la misma sociedad mercantil estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".
4.- La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016, calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55 y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.
5.- En sentido contrario, la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013, negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del TS de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.
6.- La sentencia del TS (Pleno) de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014, reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [art. 2.1.c) LGP], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".
7.- La sentencia del TS de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 8/2015, de 22 de enero, sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE".
8.- La sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero,
explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman
parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas (art. 2.2 LRJAP), de
manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica,
por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de
aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control
financiero y de contratación".
9.- Las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal supremo, adoptadas en Pleno, de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018, 1906/2018 y 2005/2018 y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017, han declarado el carácter de indefinidos no fijos a los trabajadores al servicio de AENA, que no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público, sino una sociedad mercantil estatal.
La primera de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento:
"La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.
La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público . Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".
D) Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, se ha de estimar el recurso formulado.
Procede, por todo lo razonado, estimar el recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de AENA SME SA, frente a la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, sede de Las Palmas, el 29 de enero de 2019, recurso número 1285/2018,
resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el citado recurrente
frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de
Gran Canaria el 12 de febrero de 2018, autos número 406/2017, confirmando la
sentencia recurrida.
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928 244 935
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