1º) El artículo 253 del
Código Penal establece que:
“1. Serán castigados con las penas del art. 249 o, en su caso, del art. 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”.
2º) El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal
vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha
expresado la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del TS, "la
existencia concatenada de cuatro elementos:
a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona (STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005).
3º) Recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia nº 211/2017 de 29 marzo que:
"Es doctrina de esta Sala -entre otras sentencias del TS nº 2182/2002 de 24 de mayo, nº 1289/2002 de 9 de julio, nº 1708/2002 de 18 de octubre y nº 1957/2002 de 26 de noviembre -que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver".
El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida (Sentencia del TS de 4.2.2003).
4º) APROPIACION INDEBIDA DE DINERO.
Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.
Como muy bien explica la STS de 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante
doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma
operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la
tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el
criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el
anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso
una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta
especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del
delito de apropiación indebida , podríamos vernos obligados a aplicar
retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida , sin
que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración
desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el
procedimiento.
Por el contrario, la Sala de lo Penal del TS ha mantenido la sanción por
delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas
después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS nº 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito
societario), STS nº 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el
Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva,
que exceden de la administración desleal), STS nº 414/2015, de 6 de julio (apropiación
indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS nº 431/2015, de 7 de julio
(apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS nº 485/2015,
de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación
de un gravamen sobre una vivienda), STS nº 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación
indebida de dinero por Director General de una empresa), STS nº 615/2015, de 15 de
octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas),
STS nº 678/2015, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS nº 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un
contrato de compraventa de inmuebles), STS nº 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación
indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre
(apropiación indebida de dinero por intermediario), STS nº 65/2016, de 8 de
febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS nº 80/2016, de
10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una
fundación), STS nº 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero
entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.
5º) En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS nº 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.
Y en cuanto a la posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida ha sido admitida por esta Sala (STS 836/2015 de 28 diciembre). Es cierto que no faltan oscilaciones jurisprudenciales tal como refiere el motivo, citando uno de los pronunciamientos que se adscriben a esa línea jurisprudencial (STS nº 453/2009 de 9 octubre). Sea como fuere en la STS nº 45/2011 de 20 de mayo , con cita esta última a la STS nº 949/1997 de 27 de abril , afirmábamos la distinción que existe entre la disposición o gestión de un fondo o numerario y la propiedad de los mismos, sobre todo, cuando ha fallecido su titular, y dicha cuenta abierta a nombre de dos o más titulares, y que aunque los cotitulares de la cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al Banco, esto no determina, por sí solo, la existencia de un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente en razón a la originaria pertenencia de los fondos depositados.
En la misma línea ha señalado el TS que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas (Sentencias del TS nº 899/2003 de 20 junio, y nº 97/2006 de 8 febrero).
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