A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de febrero de 2019, nº 86/2019, rec. 3123/2017, establece que, para que un trabajador tenga derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de las funciones de categoría superior que realiza excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas.
La cuestión que se suscitó en el recurso de casación es la de determinar si un trabajador de una empresa pública que viene realizando las funciones de un puesto de trabajo encuadrado en un grupo superior tiene derecho a las diferencias retributivas, a pesar de que ese puesto de trabajo no está incluido como tal en la relación de puestos de trabajo de la plantilla de la mencionada empresa.
En definitiva, decidir si resulta de aplicación en tal empresa pública el artículo 39.3 ET, que garantiza a todo trabajador el percibo de la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente desempeñe.
Establece el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores:
“El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional”.
C) ANTECENTES: El actor prestaba servicios con la categoría profesional de Oficial 2ª y a partir de una determinada fecha pasa a desempeñar las funciones de Operador Control 1ª, correspondientes a un grupo superior.
La demandada gestiona el servicio de agua de Burgos y procede de un antiguo
servicio municipalizado que se convierte en sociedad mercantil a partir del 1
de enero de 2011. Al producirse la referida transformación se acuerda que siga
rigiendo el mismo Convenio Colectivo publicado en el B.O. Burgos de 21 de mayo
de 2001, existiendo también un Convenio Colectivo del Sector Estatal publicado
en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2015, que se aplica de forma exclusiva en
materias de clasificación profesional (art. 11.2 del Convenio citado).
La plantilla de la empresa debe ser aprobada por el Ayuntamiento de Burgos, y en el Convenio Colectivo aparece una categoría de Subjefe de Grupo, si bien en la plantilla del 2016 no aparecen plazas de esta categoría, aunque sí en el proyecto de plantilla del 2017 en el que aparecen 6 plazas de tal categoría sin que ninguna de ellas figure ocupada.
La sala de suplicación deniega la pretensión del actor y recuerda que en el Convenio Colectivo aplicable aparece una categoría de Subjefe de Grupo a pesar de que la plaza de esta categoría no está incorporada o incluida en la plantilla orgánica de 2016 ni de 2017. En este caso, además, la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) debe ser aprobada por el ayuntamiento de Burgos, por lo que, al tratarse de una empresa pública (Sector Público conforme al art. 3-1 a y d del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y art. 18.uno.f de la ley 3/2017) la plaza no está dotada presupuestariamente, por lo que el trabajador debería interesar ante la jurisdicción correspondiente la aprobación de dicha plantilla orgánica en la que se incluyera la plaza cuya retribución reclama.
D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina correcta se encuentra en la
sentencia de contraste.
En efecto, la sentencia del TS de 31 de enero de 2005 (Rcud. 6373/2003), aportada
como referencial, estableció el criterio, no contradicho por jurisprudencia
posterior, de que el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias
retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la
existencia de plazas en plantilla. Tal principio descansa en tres razones:
1º) La primera, la literalidad del artículo 39.3 ET según el que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, precepto de orden público que esta Sala ha aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría (Sentencia del TS de 21 de junio de 2000, Rcud. 3815/1999). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión, esto es, que para tener derecho a retribuciones superiores , es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rcud. 2615/2003), han quedado sobradamente acreditadas en este caso. Además, el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas, no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal, pues de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores , y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular (Sentencia del TS de 17 de noviembre de 2005, Rcud. 3677/2004), como podría ser la alegación de que el puesto de las funciones que efectivamente realiza no ha sido creado administrativamente.
2º) La segunda razón conecta con la obligación de la entidad demandada de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la empresa; no resulta de recibo que la desidia de la entidad demandada que no efectúa tal adecuación que sólo a ella le corresponde se torne en un impedimento para la aplicación del artículo 39.3 ET, obligando -cual propone la sentencia recurrida- al trabajador a efectuar dos reclamaciones distintas, una primera para obtener el derecho a que se modifique la plantilla, y, otra posterior, para reclamar las diferencias salariales, que resultaría imposible si se aplicara estrictamente la argumentación jurídica de la sentencia recurrida pues lo impediría un presupuesto ya confeccionado y vencido, salvo que se previera en un presupuesto posterior.
3º) Por último, la tercera razón, como expresamente dijimos en la sentencia referencial, no puede admitirse la obligación de reclamar la creación del puesto pues, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador menos cualificado para cubrir una plaza inferior, pero para realizar funciones de nivel superior, con una retribución inferior.
E) CONCLUSION: En aplicación de lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, se impone la
estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, declarando el
derecho del actor a percibir las retribuciones correspondientes a las funciones
efectivamente realizadas, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha
declaración y al abono de la cantidad reclamada que no ha sido discutida en
ninguna instancia por la demandada.
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