El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico de adquisición de títulos “Valores Santander” se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años conforme al artículo 1301 del Código Civil.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, de 19 de junio de 2020, nº 244/2020, rec. 105/2020, señala que el ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico de adquisición de títulos “Valores Santander”, a diferencia de lo que ocurre con la acción de nulidad absoluta o radical que no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible, se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años conforme al artículo 1301 del Código Civil, plazo que, respecto al consentimiento viciado por error o dolo, tiene como término inicial del cómputo la consumación del contrato. 

Es evidente que el término inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad ha de fijarse en el momento en que la actora tuvo pleno y cabal conocimiento de que las acciones que iba a recibir por efecto de la conversión podían tener un valor distinto al del precio de adquisición de los Valores Santander. Y es evidente, que tal conocimiento pleno y cabal, por parte de la actora, tuvo necesariamente lugar en el momento en que se produjo el canje de los Valores Santander por acciones. 

El transcurso de un plazo de caducidad de 4 años determina que, si la acción no se ha ejercitado dentro de dicho plazo, la misma queda extinguida, perdiéndose la posibilidad de ejercitarla. 

B) VALORES SANTANDER: 

1º) En septiembre de 2007, el Banco Santander lanzó una emisión de obligaciones convertibles llamados Valores Santander por un total de 7.000 millones de euros, para adquirir el Banco ABN AMRO. Dichas obligaciones fueron colocadas a particulares que, en muchos casos, carecían de los conocimientos necesarios para la adquisición de este tipo de productos.

El Banco Santander promocionaba el producto como una inversión segura, una especie de los conocidos como “plazos fijos”, en la que se garantizaba una rentabilidad del 7,3% nominal/anual durante el primer año y del valor del Euribor incrementado en 2,75 puntos hasta el vencimiento de la obligación en 2012. Sería en esta última fecha, en la que obligatoriamente los titulares de los Valores Santander canjearían sus obligaciones, en su importe inicial de inversión, por acciones ordinarias del Banco, valorando estas últimas en un 116% de promedio de su cotización en bolsa en los 5 días anteriores al canje. 

Con este panorama, muchos de los 129.000 afectados por los Valores Santander entendieron el producto como una inversión en renta fija, con vencimiento en 2012. Pero llegada la fecha de vencimiento, los afectados vieron como sus inversiones iniciales quedaban reducidas en ocasiones hasta en un 55%. 

2º) El Banco de Santander fue el encargado de ofrecer los Valores Santander a sus clientes, explicarles en qué consistían y posteriormente formalizar el contrato. 

La entidad financiera estaba obligada a realizar un servicio de asesoramiento financiero adecuado a sus clientes. 

Sin embargo, la entidad NO cumplió estas obligaciones de asesoramiento impuestas en la Ley del Mercado de Valores. Como consecuencia de dicho incumplimiento: 

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) considera los Valores Santander como un producto complejo, no adecuado para clientes sin conocimientos financieros. 

Por ello, la CNMV impuso dos multas a la entidad financiera: 

1.- Una por Infracción grave a la Ley del Mercado de Valores (LMV). Basada en la falta de información necesaria a los clientes en el proceso de suscripción de la emisión de Valores Santander. 

2.- Otra por falta muy grave también a la LMV. Debido al incumplimiento de algunas de las obligaciones que regulan la relación entre banco y cliente. 

Recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia 526/2018 de 23 de marzo de 2018, Sala de lo Contencioso-administrativo, ha confirmado estas sanciones. 

Asimismo, nuestro Tribunal Supremo ha calificado los Valores Santander como un producto complejo y arriesgado. Un producto que requiere de un asesoramiento adecuado y previo a la contratación. 

Los Tribunales españoles han manifestado reiteradamente que: “la información facilitada NO advirtió de forma clara y diáfana los riesgos que entrañaba la inversión en Valores Santander”. 

Por esta razón, vienen admitiendo la reclamación de daños y perjuicios sufridos por la inversión en Valores Santander. 

C) OBJETO DE LA LITIS: El objeto del proceso sometido a la valoración de este tribunal de apelación viene constituido por las pretensiones, acumuladamente formuladas, al amparo de lo prevenido por el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por doña Camino frente a la entidad "Banco Santander, SA", en la demanda inicial. 

1.- La formulada con carácter principal, encaminada a obtener, con fundamento en la concurrencia de error o dolo en el consentimiento prestado por la demandante, la declaración de nulidad del contrato de adquisición o suscripción de 24 títulos denominados "Valores Santander", por un importe nominal de 120 000,00 euros, concluido entre las partes en octubre de 2007. 

2.- La formulada con carácter eventual o subsidiario a la anterior, encaminada a obtener, con fundamento en el incumplimiento, por la entidad demandada, de la obligación de información derivada del asesoramiento asumido por aplicación del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, la resolución del reseñado contrato y la indemnización de los daños y perjuicios originados a la actora como consecuencia de tal incumplimiento, cuantificados en la suma de 120.000 euros. 

D) PLAZO PARA EL EJERCICO DE LA ACCION: En relación con la pretensión formulada con carácter principal, ha de tenerse presente, con carácter previo, que la misma no se sustenta en la inexistencia de consentimiento, como uno de los requisitos esenciales del artículo 1261 del Código Civil -que determinaría la nulidad absoluta del negocio jurídico-, sino en la existencia de un consentimiento -prestado en nombre de la actora por su mandatario- viciado por dolo o error; por lo que es evidente que lo que se recaba del tribunal es la declaración de la nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico en cuestión, a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil. 

El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico, como la aquí ejercitada (a diferencia de lo que ocurre con la acción de nulidad absoluta o radical que no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible) se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil. Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error o dolo, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato. 

Como recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. En este sentido, conforme a la doctrina de la misma Sala Primera del Alto Tribunal -recogida, entre otras, en sus Sentencias del TS de 11 de junio de 2003, 11 de julio de 1984, 5 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1928 y 24 de junio de 1897- la consumación del contrato sólo tiene lugar cuando se produce "la realización de todas las obligaciones", "cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes" o cuando "se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales que generó". 

En relación con los supuestos de contratos de tracto sucesivo -es decir, aquellos que tienen una eficacia prolongada en el tiempo, en cuanto que el cumplimiento de las prestaciones que derivan de los mismos se realiza en un periodo determinado-, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de  11 de junio de 2003 precisaba: "...en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó"...". 

Sobre la base de todo ello, y teniendo en cuenta que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término "consumar" la de "ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico", la inicialmente referida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo precisa: 

"... La noción de "consumación del contrato" que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. 

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y, además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. 

Al interpretar hoy el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal como establece el artículo 3 del Código Civil. 

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los "contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente", quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. 

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (artículo 4:113).ç 

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.  

El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el [de aquel] evento [...] que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ...". 

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, ha de concluirse que, en el supuesto enjuiciado, el término inicial del plazo de prescripción ha de quedar fijado en el momento en que la actora tuvo plena comprensión real de las características esenciales y riesgos concretos del producto financiero litigioso. 

Para efectuar tal determinación, ha de tenerse presente -como ya tiene declarado esta misma Sala, en su sentencia de 18 de abril de 2017, asumiendo la doctrina establecida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016- que los valores convertibles en acciones, como son, en definitiva, los que integran el objeto del contrato litigioso, constituyen "... activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado [...] son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión ...". 

El riesgo característico real de este tipo de producto fue concretado por la mencionada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, precisando que "...el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido...". 

Es decir, que el riesgo real característico del producto radica en la eventualidad de que, en la fecha estipulada para la conversión, las acciones que van a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que se adquirieron o compraron los Valores Santander, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso el inversor habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. 

Desde esta perspectiva, es evidente que el término inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad ha de fijarse en el momento en que la actora tuvo pleno y cabal conocimiento de que las acciones que iba a recibir por efecto de la conversión podían tener un valor distinto al del precio de adquisición de los Valores Santander. Y es evidente, que tal conocimiento pleno y cabal, por parte de la actora, tuvo necesariamente lugar en el momento en que se produjo el canje de los Valores Santander por acciones, lo que aconteció el día 10 de octubre de 2012, como aduce la representación procesal de la entidad demandada. Debiendo tenerse presente, en este punto, que la propia representación actora viene a admitir, y reconocer, en su escrito de demanda -Hecho Tercero-, que en julio de 2012 tuvo conocimiento de la disminución y pérdida de valor de su inversión, razón por la que efectuó la oportuna reclamación a la entidad demandada. 

Por tanto, al haberse interpuesto la demanda, en ejercicio de la acción de anulación, en fecha 25 de octubre de 2017 (como consta en el expediente judicial electrónico) es evidente e incuestionable la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada y, por ende, su extinción y la pérdida de la posibilidad de su ejercicio, con posterioridad al 4 de octubre de 2016. 

E) PLAZO DE CADUCIDAD: Debiendo recordarse en este punto, que el plazo contemplado en el artículo 1301 del Código Civil, constituye, indudablemente, un plazo de caducidad. Y ello, con base en la propia literalidad del precepto, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica. 

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo parece, definitivamente, inclinarse, en la actualidad, por esta calificación, como vienen a poner de manifiesto, entre otras, la Sentencia de 21 de mayo de 1997, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se afirma que: "... el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato (artículos 1300 y ss. del Código Civil), como dice reiterada jurisprudencia (así, sentencias del TS de 29 de abril de 1986 , 4 de julio de 1986 , 17 octubre 1989 ), que significa precisamente que no se produce "ipso iure" sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de 4 años , tal como dispone el artículo 1301 del Código Civil...". 

La Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2010, cuyo Fundamento de Derecho Sexto expresa: "...Declarado que la ineficacia producida es la anulabilidad, hay que determinar en qué momento se inicia el plazo para el cálculo de los cuatro años de caducidad establecido en artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción [...] De aquí se deduce lo siguiente: a) debe aplicarse el artículo 1301 último párrafo; b) éste establece que el plazo de caducidad comenzará a contar [...] Habiendo interpuesto la acción [...] transcurrido dicho plazo de cuatro años, [...] la acción había ya caducado... ". 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013 que concluye su Fundamento de Derecho Quinto afirmando que: "... En definitiva, no es un caso de anulabilidad, por lo que no procede la caducidad que impone el artículo 1300 del Código Civil que se enuncia como infracción esencial, en este motivo ..." y la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de septiembre de 2014 que, en su Fundamento de Derecho Sexto, hace referencia expresa al "... plazo de caducidad de 4 años del artículo 1301 del Código Civil que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa...". 

El transcurso de un plazo de caducidad determina que, si la acción no se ha ejercitado dentro de dicho plazo, la misma queda extinguida, perdiéndose la posibilidad de ejercitarla. 

El rigor temporal del plazo previsto forma parte, así, de la esencia de la caducidad, y la distingue de la prescripción, en la que el transcurso del tiempo sólo sirve para dar trascendencia jurídica a determinada conducta. 

F) DERECHO A RECLAMAR DAÑOS Y PERJUICIOS: Apreciada la caducidad de la acción de anulación o anulabilidad formulada en la demanda inicial (caducidad que, como se ha expuesto, debe ser, en todo caso, apreciada de oficio por el tribunal) deviene incuestionable, en todo caso, por tal razón, la inviabilidad de la pretensión anulatoria, desestimada por la sentencia apelada. 

La desestimación de la pretensión anulatoria, formulada con carácter principal, obliga al tribunal a examinar la pretensión formulada con carácter subsidiario en la demanda inicial. 

La base y fundamento de esta pretensión subsidiaria no es otra que la determinación de la existencia de un incumplimiento contractual atribuible e imputable a la entidad demandada, con el efecto, bien de dar lugar a la resolución del contrato, con la consiguiente extinción de la relación obligatoria (artículo 1124 del Código Civil), bien de dar lugar a la oportuna declaración de responsabilidad contractual, con la consiguiente obligación de indemnizar los daños y perjuicios causado (artículo 1101 del Código Civil). 

La acción para hacer valer esta pretensión se encuentra sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales establecido en el artículo 1964 del Código Civil. Plazo prescriptivo fijado en quince años hasta la reforma de dicho precepto llevada a cabo por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (en vigor desde el 7 de octubre siguiente), que lo redujo a cinco años. 

Y es indiscutible que dicho plazo prescriptivo no había transcurrido, en absoluto, al tiempo de interposición de la demanda, por cuanto para su aplicación ha de tenerse en cuenta el contenido de la Disposición Transitoria Quinta de la reseñada Ley de reforma, 42/2015, de 5 de octubre, relativa al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, y conforme a la cual "...El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil (EDL 1889/1)...", que, a su vez dispone que "...La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo...". 

Efectivamente, producido, en todo caso, el eventual incumplimiento contractual atribuida a la entidad demandada al concluir la adquisición del producto financiero litigioso, en fecha 4 octubre de 2007 -y, por ende, conforme a la legislación entonces vigente, por plazo de quince años (hasta octubre de 2022)- es evidente que el mismo no puede considerarse cumplido, en ningún caso, hasta el 4 de octubre de 2020, a los cinco años de la vigencia del nuevo plazo prescriptivo. 

G) INCUMPLIMIENTO CONTRATUAL DEL BANCO SANTANDER: Sentado lo anterior ha de tenerse presente que el incumplimiento contractual que se atribuye a la entidad demandada (el incumplimiento de la obligación de información derivada del asesoramiento efectuado) no viene referido a ninguna de las obligaciones contractuales esenciales asumidas por las partes en virtud del contrato de adquisición del producto financiero Valores Santander, por lo que es evidente que dicho eventual incumplimiento, en ningún caso, podrá determinar la resolución de dicho contrato de adquisición. 

Efectivamente, para que el incumplimiento contractual pueda producir efectos resolutorios, en virtud de lo prevenido por el artículo 1124 del Código Civil, es necesario, conforme a reiterada, consolidada y conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 29 de septiembre de 2004, 7 de marzo de 2008, 22 de junio de 2009, 14 de junio de 2011 o 28 de junio de 2012-, que concurran los siguientes presupuestos: 

1.- Que se trate del incumplimiento de una obligación exigible. 

2.- Que el incumplimiento se refiera a la sustancia de lo pactado, a las obligaciones consideradas como principales, es decir, a aquellas que se encuentran ligadas mediante un vínculo de interdependencia con la obligación puesta a cargo de la otra parte, esto es, aquéllas en las que el deber de la prestación de una constituye la causa o contrapartida del deber de prestación de la otra. 

3.- Que sea un incumplimiento verdadero, inequívoco, objetivo, propio, grave, injustificado y esencial, es decir, con entidad suficiente para que con él se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte y se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo; o lo que es lo mismo, que por su importancia y trascendencia sea capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, privándole sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato. 

4.- Que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben. 

En el presente caso, las obligaciones esenciales que surgían para las partes, conforme al contenido obligacional del contrato litigioso, no eran otras, que, para la entidad demandada, la entrega de los títulos adquiridos; y, para la demandante, el pago del valor nominal de dichos títulos. Partiendo de ello, resulta evidente que no cabe apreciar la existencia de incumplimiento resolutorio alguno imputable a la entidad demandada, por cuanto la única obligación esencial asumida por dicha entidad, en virtud del negocio jurídico litigioso, concluido con los demandantes, quedaba limitada a la entrega de los títulos objeto de compra o adquisición, por aplicación de lo prevenido por el artículo 1461 del Código Civil. 

Ciertamente, en virtud del concreto contrato controvertido la entidad demandada no asumía obligación de información, transparencia o lealtad alguna; pues tales obligaciones, invocadas por los actores, corresponderían, en todo caso, a una fase precontractual, previa a la conclusión del contrato cuya resolución se postula. 

En base a ello, resulta incuestionable que los supuestos incumplimientos que se atribuyen a la entidad demandada no surgen de obligación alguna asumida por dicha entidad en virtud del contrato litigioso, y, consecuentemente, no pueden dar lugar, en modo alguno, a un incumplimiento resolutorio susceptible de ser atribuido a la entidad demandada. 

H) INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE ASESORAMIENTO EN LA COMPRA DE LOS VALORES SANTANDER: Ahora bien, como se afirma en el Hecho Primero de la demanda -y no se niega, ni se discute, por la demandada- la adquisición del producto financiero litigioso -títulos denominados "Valores Santander"-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes. 

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque doña Camino y su esposo eran clientes de la entidad bancaria demandada con anterioridad y en tal condición de clientes les fue ofrecida, por el director de su sucursal, la adquisición del producto financiero objeto del litigio. Hecho igualmente afirmado en la fundamentación fáctica de la demanda que tampoco se negó de forma expresa, clara, rotunda y categórica en el escrito de contestación, como exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que, por tanto, ha de considerarse como hecho tácitamente admitido y, por ende, no controvertido en el proceso. 

Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria. 

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que el banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, prestación de servicios de inversión, etc.). 

En el supuesto enjuiciado, es evidente que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por los demandantes para atender sus necesidades futuras, esto es del capital que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro (dinero o capital guardado para un uso futuro). 

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-. 

Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil, que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes litigantes, surgía para la entidad demandada, al comercializar un instrumento financiero, una específica obligación de asesoramiento. 

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más apropiado a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Es decir, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contemplaba en el artículo 63.2.f) de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente al tiempo de la suscripción de los títulos litigiosos - artículo 140.1.g) del vigente texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (EDL 1988/12634)-, en cuanto, indudablemente, implica la realización de una recomendación personalizada sobre inversión en uno o varios instrumentos financieros. 

Esta obligación de asesoramiento imponía, asimismo, a la entidad financiera, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-, y, por otro lado, por virtud de la normativa pre MiFID, vigente al tiempo de la suscripción del producto financiero litigioso, la obligación de asegurarse, en primer término, de que disponía de toda la información necesaria sobre los clientes demandantes; y, en segundo término, a informar a éstos, antes de la perfección del contrato en cuestión, de los riesgos que comportaba la operación, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contiene en el artículo 7 del Código Civil. Y para el cumplimiento de ese deber de información no bastaba con que ésta fuera imparcial, clara y no engañosa, sino que debía incluir, de manera comprensible, información adecuada sobre el instrumento financiero y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumento o estrategia. 

En este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015 -reiterando la doctrina establecida por la Sentencia de la misma Sala de 10 de septiembre de 2014- recuerda que "...con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza". 

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...) ". 

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. 

El artículo 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: 

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos....". 

Por consiguiente, como ha precisado, asimismo, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015, "... constituye doctrina jurisprudencial constante que, tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, como en la normativa pre MiFID (el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación...". 

En base a dicha obligación de asesoramiento -como ya se dejó razonado por esta misma Sala, en su sentencia de 18 de abril de 2017, asumiendo la doctrina establecida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016-, y para que la inversora demandante pudiera valorar correctamente el verdadero riesgo de su inversión, la entidad demandada venía obligada a informarle cumplidamente, de modo esencial, no tanto de lo que pudiera suceder a partir del canje -puesto que cualquier inversor, con independencia de su perfil o de su experiencia, conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja y, por tanto, ser conscientes que a partir del canje su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones-, sino de lo que podía suceder antes del canje; es decir, debía facilitar a su cliente la información necesaria y adecuada para que al inversor le quedase meridianamente claro que las acciones que iba a recibir no tenían por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compraron los títulos canjeables, sino que podían tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrían perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. 

Debiendo tenerse presente, en este punto, que como precisó la ya citada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016:

"... El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas ...". 

Los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan convenientemente que la entidad financiera demandada -sobre quien pesaba la carga de acreditar aquellos extremos fácticos- hubiere dado cumplimiento a todas las obligaciones de información que legalmente le correspondían, ya que no ha justificado, ni que la oferta realizada comprendiera otros productos disponibles con igual o similar finalidad, ni que hubiere recabado la información dirigida a evaluar si los clientes eran capaces de comprender los riesgos que implicaba el producto litigioso y a efectuar un informe sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión; ni el ofrecimiento, a los clientes, de las explicaciones necesarias y suficientes para que éstos -con la diligencia común y ordinaria del buen padre de familia- hubieren podido obtener un conocimiento adecuado y cabal sobre la verdadera, real y efectiva naturaleza del producto financiero ofrecido, su concreto contenido obligacional, la dinámica de su funcionamiento y los riesgos inherentes al mismo; singularmente la eventual posibilidad de pérdida del capital invertido. 

Esta insuficiencia de la información previa ofrecida por la entidad bancaria demandada constituye un claro incumplimiento de los deberes inherentes a la obligación de asesoramiento que le incumbía y, por ende, un incumplimiento de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero contractualmente asumido. 

Tal incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento -que indudablemente constituía una de las obligaciones asumidas por la entidad bancaria demandada, frente a la demandante, en virtud de la relación jurídica que les ligaba-, obliga a la entidad demandada, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil, a resarcir a doña Camino los daños y perjuicios derivados del mismo. Así lo tiene establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencia de 30 de diciembre de 2014-, al afirmar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, total o parcial de la inversión. 

I) FIJACION DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS: La cuestión relativa a la determinación y concreción de los daños y perjuicios originados por dicho incumplimiento contractual ha venido a quedar definitivamente zanjada tras la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020, al precisar -reiterando la doctrina ya recogida en su Sentencia de 14 de febrero de 2018- que tales daños y perjuicios no pueden concretarse únicamente en la pérdida de la inversión sufrida, esto es, en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, sino que han de tenerse también en cuenta los rendimientos obtenidos, por los demandantes, del producto en cuestión. 

Efectivamente, se razona en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020: 

"... En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. 

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. 

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro". 

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial"...". 

Desde esta perspectiva, los daños y perjuicios sufridos por la actora, a consecuencia del incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada, se han de concretar en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido -120 000,00 euros-, en el momento del canje de los Valores Santander en acciones, compensada con los rendimientos obtenidos por la actora de los Valores Santander hasta ese momento -28 795,92 euros-; por cuanto es evidente que tal es el verdadero perjuicio originado por el incumplimiento contractual de la entidad demandada que determinó la suscripción, por la demandante del producto financiero litigioso -Valores Santander-. Las vicisitudes que con posterioridad hubieren podido sufrir las acciones obtenidas en el canje resultan totalmente ajenas al incumplimiento contractual que genera la obligación de indemnizar. 

Por tanto, la entidad demandada deberá indemnizar a la actora en la cantidad resultante de minorar el importe abonado por su adquisición (120 000,00 euros) en el valor que tenían las acciones obtenidas en el canje (9259), en el momento en que éste fue efectuado en fecha 10 de octubre de 2012 -momento en el que quedó plenamente determinado y liquidado el perjuicio real y efectivamente originado como consecuencia del incumplimiento contractual apreciado- compensada con los rendimientos obtenidos por la actora de los Valores Santander hasta ese momento -28 795,92 euros- (120.000 euros - valor de las 9259 acciones el día 10 de octubre de 2012 - 28 795,92). 

Cantidad que únicamente devengará los intereses legales establecidos ope legis por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente sentencia que efectúa, por primera vez, el correspondiente pronunciamiento de condena, y por cuanto es en este momento en el que se fija y concreta la responsabilidad contractual de la demandada y la liquidación del perjuicio sufrido por la actora; por lo que no resulta procedente la condena al pago de intereses moratorios, conforme a lo establecido por los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, al no resultar reprochable a la entidad demandada condenada situación de mora alguna, por la inexistencia de fijación, determinación y liquidez de la deuda, ya que ha sido preciso el proceso, y esta segunda instancia, para ello.

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