El derecho de vacaciones de un funcionario que no pudo disfrutar de las mismas por estar en situación de incapacidad temporal tras su jubilación forzosa hace que dicho tiempo de vacaciones se compense con una indemnización equivalente a los días de vacaciones no disfrutados.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 7ª, de 17 de enero de 2019, nº 34/2019, rec. 184/2017, reconoce el derecho de vacaciones de un funcionario que no pudo disfrutar de las mismas por estar en situación de incapacidad temporal. El cese en el puesto de trabajo por causa de jubilación forzosa hace que dicho tiempo de vacaciones se compense con una indemnización equivalente a los días de vacaciones no disfrutados.

La Administración deberá compensar económicamente al recurrente por las vacaciones no disfrutadas con arreglo a las siguientes bases:

1.- Las vacaciones a compensar serán las anuales correspondientes al año 2015 y, proporcionalmente, las de 2016 (los días que correspondan hasta el 20 de enero de 2016), sin incluir ningún otro día por ningún otro concepto.

2.- La cantidad a compensar se corresponderá con las retribuciones ordinarias que hubiera percibido el recurrente de haber podido disfrutar las vacaciones en su momento.

A) Hechos.

El recurrente, formula el presente recurso contra la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 26 de enero de 2017, por la que se le deniega su solicitud de reconocimiento de compensación económica por las vacaciones no disfrutadas por encontrase, primero en su pensión de funciones, y después, en situación de incapacidad temporal y pasar de dicha situación a jubilación.

La Administración deniega dicha petición, básicamente, porque no existe ningún precepto legal en materia de función pública que permita compensar económicamente la falta de disfrute del derecho a las vacaciones anuales.

Frente a ello, el hoy recurrente alega los siguientes extremos: que desde que inició la baja por incapacidad temporal (el 22 de diciembre de 2014)) hasta el 20 de enero de 2016, fecha en la que se jubiló, no pudo disfrutar de los días de vacaciones estivales legalmente reconocidos correspondientes a los años 2015 y 2016 (los días que le correspondiesen hasta el 20 de enero de dicho año). Que, al no poder disfrutar las vacaciones, considera que debe abonársele una compensación económica correspondiente por los días no disfrutados. Que, además, estuvo también en situación de suspensión de funciones (provisional) desde el 28 de 2013 hasta el 10 de julio de 2014, no disfrutando tampoco de vacaciones durante los 316 días en que permaneció en situación de suspensión de funciones, por lo que le corresponde una compensación económica por los seis días naturales que no disfrutó en el año 2013 y cuatro días, correspondientes a las vacaciones del año 2014. Que la resolución administrativa vulnera lo establecido en la Directiva 2003/88 de la Comunidad Europea.

B) Objeto de la litis.

Ha de señalarse que la primera cuestión que se plantea este recurso consiste en determinar si el funcionario que no ha podido disfrutar de sus vacaciones, como consecuencia de una incapacidad temporal que concluye en una jubilación y, por ende, al cese de su relación de servicios, tiene derecho a obtener una compensación por la pérdida de ese derecho a las vacaciones.

C) Doctrina jurisprudencial y regulación legal.

1º) En orden a la resolución del recurso debemos atenernos, por razones de unidad de criterio y de seguridad jurídica, a pronunciamientos precedentes de esta misma Sala con relación a la cuestión planteada.

Así, en la Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de octubre de 2.015 de la Sección Séptima (recurso contencioso nº 298/14) y en sentencia de la Sección Tercera del TSJ de Madrid de 10 de febrero de 2.016 (recurso contencioso nº 622/14) se establecen los siguientes criterios:

<< Planteado el debate en los términos descritos en el Fundamento precedente, para resolver la cuestión sometida a nuestra consideración es necesario reseñar, en primer lugar, que no son escasos los pronunciamientos en torno a la misma por parte de distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo de diferentes Tribunales Superiores de Justicia y citaremos, de entre ellas y a mero título ilustrativo, las de 16 de Marzo y 16 de Noviembre de 2.011 de la Sala de Galicia y la de 23 de Junio de 2.011 de la Sala del País Vasco.

Pues bien, para llegar a una solución correcta respecto a si asiste a un funcionario público el derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales fuera del año natural correspondiente cuando, por encontrarse en situación de baja médica por incapacidad temporal, ha transcurrido aquel período de referencia sin obtener su disfrute efectivo, debe tenerse en cuenta la naturaleza de dicho derecho. Y así, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un estado social (STC 324/2006). Así, se ha reconocido en el ámbito de la Función Pública, tanto en el ya derogado artículo 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1.964, como en el vigente artículo 50 de la Ley 7/2.007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público.

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia nº 324/1.986, ha rechazado el carácter absoluto del derecho a las vacaciones admitiendo limitaciones que "traen causa principal en las necesidades de organización de cualquier actividad laboral y de los servicios públicos", siendo admisibles únicamente "los límites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad".

2º) En el ámbito de la Administración del Estado tal criterio se acoge de la mano de la Ley Orgánica 3/2.007, de 22 de Marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo artículo 59 establece: "Sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado, o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, con la representación de los empleados y empleadas al servicio de la Administración Pública, cuando el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural, o con el permiso de maternidad, o con su ampliación por lactancia, la empleada pública tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan. Gozarán de este mismo derecho quienes estén disfrutando de permiso de paternidad".

Tales previsiones no encierran un "numerus clausus" sino que se trata de una plasmación legal de supuestos concretos que precisamente pretende evitar una enojosa interpretación en contrario, pero no bloquea la existencia de otras situaciones similares dignas de protección que pueden ser objeto del mismo beneficio.

Asimismo, hay que tener en cuenta que la limitación del " año natural" a que alude el citado artículo 50 del Estatuto Básico del Empelado Público, cuando reseña que "Los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar como mínimo, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas", viene fijada en términos dispositivos como una garantía de "mínimos" lo que evidencia que el alcance del disfrute de vacaciones no es una materia de orden público que no admita derogación para mejorar, sino que es está sujeta a flexibilidad en su desarrollo, aplicación e interpretación allí donde estén presentes razones fundadas en la tutela de intereses legítimos, como es el derecho al descanso.

3º) Igualmente hemos de tener presente el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, habida cuenta que su Jurisprudencia es fuente del derecho interno bajo los principios de primacía del derecho comunitario que, incluso, bajo ciertas condiciones, comporta la inaplicación de leyes internas contradictorias. Y junto al mismo, el principio de interpretación conforme con el derecho comunitario que deposita en el órgano Jurisdiccional la obligación de "hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva" (STJCE 13/11/90, Asunto Marleasingy 25/07/08, Janecek).

En suma, el Derecho interno no claudica ante el Derecho comunitario, sino que se integra y orienta bajo sus determinaciones, evitando interpretaciones que lo vacíen de efecto útil.

Así las cosas, en efecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante, TJCE) de fecha 20 de Enero de 2.009, C- 350/2006 y 520/2006, seguido también por el Fallo de 10 de Septiembre de 2.009 ,C- 277/08, ha aplicado "pro operario" el test de proporcionalidad de los límites temporales señalados para el disfrute de las vacaciones anuales cuando se solapa el disfrute y la incapacidad temporal, (derive o no de maternidad), provocando el cambio Jurisprudencial en la Jurisdicción social (SSTS, Sala 4ª, 24 de Junio de 2.009 , 18 de Enero de 2.010 , 21 de Enero de 2.010 , 4 de Febrero de 2.010 y 13 de Julio de 2.010 ), sobre la incidencia de la incapacidad temporal en el período de vacaciones previamente fijado y no disfrutado por esa incapacidad .

Tampoco merece duda la aplicación de esta doctrina Jurisprudencial comunitaria, acogida pacíficamente por la Jurisdicción Social, al caso del personal funcionario (o al estatutario). A este respecto, adelantaremos que a nuestro juicio la respuesta es afirmativa ya que el derecho de vacaciones y su ejercicio constituye una garantía del trabajador en sentido amplio y que se predica de todo empleado público, al margen de la naturaleza o calificación jurídica de la relación que el Derecho nacional le otorgue.

En efecto, la Directiva 89/391 es la Directiva Marco de Seguridad y Salud, que mereció desarrollo por otras directivas sectoriales, particularmente por la Directiva 93/10, codificada por la Directiva 2003/88/CE.

El apartado 3 del artículo 1 de la Directiva 93/104, y el mismo precepto de la Directiva 88/2003/CE, acota el ámbito de aplicación circunscribiéndolo a los trabajadores que presten sus servicios en todos los sectores de actividad, privados o públicos, entendiéndose por tales, "las actividades industriales, agrícolas, culturales, de ocio, etc. ..." (Artículo 2 de la Directiva 89/391) y si bien la propia Directiva define al empresario como "cualquier persona física o jurídica que sea titular de la relación laboral con el trabajador .." [Artículo 3.b)], también lo es que entre las exclusiones que aquella cita expresamente en su artículo 2.2, sólo se alude a "determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil" y ello siempre y "cuando se opongan (...) de manera concluyente las particularidades inherentes" a esas actividades.

En consecuencia (al igual que el TJCE aplicó un concepto amplio de trabajador público afectando a cualquier relación funcionarial a efectos del viejo artículo 48.4 TCEE), la Directiva de Seguridad y Salud se inspira en un concepto funcional de "trabajador", esto es, como persona que presta servicios por cuenta ajena, siendo indiferente el concepto orgánico o la naturaleza de la entidad pública en que se inserta.

Abona esa interpretación amplia de trabajador público, la STJCE Sala 2ª, de fecha 12 de Enero de 2006, C-132/2004 (recurso de incumplimiento contra el Reino de España), que declaró la interpretación restrictiva de las excepciones señalando que, "conforme a reiterada jurisprudencia, tanto del objeto de la Directiva 89/391, que consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como del tenor literal de su artículo 2, apartado 1, se deduce que el ámbito de aplicación de esta Directiva debe entenderse de manera amplia. De ello dedujo el Tribunal de Justicia que las excepciones a dicho ámbito, previstas en el apartado 2, párrafo primero, del referido artículo, deben interpretarse restrictivamente" añadiendo que "el criterio utilizado por el legislador comunitario para determinar el ámbito de aplicación de la Directiva 89/391 no está fundado en la pertenencia de los trabajadores a los distintos sectores de actividades contemplados en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero , de dicha Directiva, considerados globalmente, como las fuerzas armadas, la policía y el servicio de protección civil, sino exclusivamente en la naturaleza específica de ciertos cometidos especiales desempeñados por los trabajadores dentro de dichos sectores, que justifica una excepción a las normas dictadas por la citada Directiva, en razón de la absoluta necesidad de garantizar una protección eficaz de la colectividad".

Por otra parte, contemplando el dato objetivo de la coexistencia en las Administraciones Públicas de personal laboral y funcionario realizando idénticas funciones, hay que considerar que ante una eventual contingencia determinante de baja laboral que les afecte por igual, no resulta razonable ni proporcionado, a la luz del principio de igualdad, aceptar que el trabajador conservará su derecho a vacaciones y en cambio su compañero funcionario quedará privado de ellas. Una cosa es el diferente régimen jurídico de ambos colectivos y otra muy distinta que en institutos troncales y vinculados al derecho al descanso (como las vacaciones) puedan imperar soluciones diametralmente opuestas.

Por todo ello, la interpretación de la Directiva de Seguridad y Salud efectuada por el Tribunal de Justicia es aplicable a los funcionarios públicos de igual modo que al personal laboral.

A igual conclusión llegaríamos si, a título dialéctico, obviásemos la incidencia de la norma comunitaria al caso planteado y acudiéramos a la sencilla aplicación de la analogía prevista en el artículo 4.1 del Código Civil.

Y es que, la Jurisprudencia consolidada favorable al reconocimiento del ejercicio del derecho fuera del año natural cuando se trata de baja por maternidad, puede y debe aplicarse por analogía al caso de quienes están de baja por enfermedad o motivo de similar entidad y relevancia ajenos a su voluntad, siempre que esté originado antes del disfrute vacacional, ya que coincide el sustrato y fundamento del bien jurídico protegido.

4º) Por último, en el plano puramente interpretativo hay que tener en cuenta que el derecho al descanso tiene engarce Constitucional, particularmente en el artículo 40.2 de nuestra Carta Magna que protege la salud del trabajador, posibilitando también la conciliación de la vida personal con la laboral y el ejercicio de otros derechos constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional ha subrayado que la "finalidad originaria del derecho a las vacaciones es la de posibilitar a los trabajadores el período de ocio que se reputa necesario para compatibilizar su vida laboral con el descanso, si bien... es un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (STC 192/2.003 y 324/2.006)".

Por tanto, el artículo 40.2, por fuerza del artículo 10 de la propia Constitución, según el alcance de las Resoluciones de la O.I.T., ha de ser interpretado en el sentido más favorable a la efectividad del derecho, sin que puedan presumirse restricciones, máxime cuando en el caso enjuiciado no se ha opuesto por la Administración razón específica alguna y concretamente vinculada al servicio público que justifique la denegación del derecho concreto de que se trata y cuyo ejercicio específico se solicita.

Por todo ello, y constatando que similares premisas y conclusión maneja la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 27 de diciembre de 2.010, sin necesidad de plantear cuestión prejudicial alguna, ya que nos encontramos en trance de interpretación del Derecho interno y el canon para ello nos viene dado por el Derecho comunitario, hay que concluir que si la incapacidad laboral surge antes del disfrute del período vacacional , la empresa (incluido el empleador público) ha de facilitar su disfrute pospuesto (teniendo en cuenta un horizonte temporal próximo, tanto a la hora de mostrar diligencia en pedirlo el empleado tras la reincorporación, como a la hora de fijar su disfrute la Administración), supuesto distinto de la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues se trata de un riesgo que ha de asumir el propio trabajador.

C) Derecho del funcionario a la compensación económica por vacaciones devengadas y no disfrutadas correspondientes a periodos de incapacidad temporal finalizados con jubilación derivada de tal incapacidad.

Como hemos razonado hasta el momento, si bien es verdad que, en principio, la empresa (incluido el empleador público) ha de facilitar el disfrute pospuesto de las vacaciones, también lo es que el empleado debe mostrar diligencia en pedirlo tras la reincorporación de su baja, y que el disfrute de la misma no puede amparar un abuso de derecho (...)".

Y en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso del TSJ de Madrid , de fecha 4 de diciembre de 2013 (Recurso Nº 1182/2012 ), se reconocía dicha compensación económica en el caso, como ocurre en el supuesto que analizamos, que después del periodo de incapacidad laboral, se produce la jubilación voluntaria, señalándose que " dicho hecho, lejos de constituir óbice para reconocer su derecho a la indemnización pretendida, no lo es, pues la jubilación voluntaria a la que accedió la recurrente es el ejercicio de un derecho que le confiere el ordenamiento jurídico, no pudiendo constituir el ejercicio legítimo de un derecho la pérdida de otro..".

En este sentido también se ha pronunciado el Tribunal Europeo, quien en STJE de 20 de enero de 2009 dice lo siguiente en sus últimos Fundamentos:

"56. Una vez finalizada la relación laboral, ya no resulta posible disfrutar de modo efectivo las vacaciones anuales retribuidas. A fin de evitar que, como consecuencia de esta imposibilidad, el trabajador quede privado de todo disfrute del mencionado derecho, incluso en forma pecuniaria, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 prevé que el trabajador tendrá derecho a una compensación económica.

57. Ninguna disposición de la Directiva 2003/88 determina expresamente cómo ha de calcularse la compensación económica que sustituya al período o períodos mínimos de vacaciones anuales retribuidas en caso de finalización de la relación laboral.

58. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin embargo, la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véase la sentencia Robinson-Steele y otros, apartado 50).

59. Al fijar la compensación económica que ha de abonarse al trabajador en virtud del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, los Estados miembros deben velar por que los criterios de aplicación nacionales se atengan a los límites que resultan de la propia Directiva.

60. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véase la sentencia Robinson-Steele y otros, apartado 58).

61. De lo anterior se deduce que, cuando se trate de un trabajador que, por razones ajenas a su voluntad, no haya estado en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas antes de que finalizara la relación laboral, la compensación económica a la que tiene derecho deberá calcularse de tal modo que el referido trabajador ocupe una situación comparable a aquélla en la que se habría encontrado si hubiera ejercitado el mencionado derecho durante su relación laboral. De ello se sigue que la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas, resulta asimismo determinante para el cálculo de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al finalizar la relación laboral".

En definitiva, las reseñadas sentencias vienen a determinar el derecho del funcionario a la compensación económica por vacaciones devengadas y no disfrutadas correspondientes a periodos de incapacidad temporal finalizados con jubilación derivada de tal incapacidad.

D) Reconocimiento al actor del derecho a que le sean compensadas económicamente las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2015 y al tiempo transcurrido del año 2.016 hasta su jubilación.

En el presente caso, y dado que la Ley Orgánica 9/2015, de 18 de julio del Régimen de Personal de la Policía Nacional, remite, en lo no regulado por ella, al Estatuto de la Función pública, disponiendo el art. 50 de éste sobre esta materia que "cuando las situaciones de permiso de maternidad, incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia o riesgo durante el embarazo impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, o una vez iniciado el periodo vacacional sobreviniera una de dichas situaciones, el periodo vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado", debe reconocérsele en el caso presente el derecho a una compensación económica en la medida en que el aquí recurrente ha desplegado una actitud medianamente diligente en la formulación de la solicitud, toda vez que desde su petición en vía administrativa (el 4 de noviembre de 2016) no había transcurrido el plazo de dieciocho meses desde el año en que se originaron, (2015 y 2016).

Por todo ello, entendemos que procede la estimación del presente recurso en cuanto al reconocimiento al actor del derecho a que le sean compensadas económicamente las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2015 y al tiempo transcurrido del año 2.016 hasta su jubilación (hasta el 20 de enero de 2016).

Más no puede darse la razón completamente al recurrente. En efecto, entendemos que no procede compensación alguna respecto al tiempo en que estuvo suspendido provisionalmente de funciones, toda vez que, como se desprende de la certificación obrante en autos "durante el año 2013 disfrutó de 24 días naturales de vacaciones , y durante el año 2014, de 26 días naturales", por lo que, siendo en dicho momento 22 días hábiles los que le correspondían de vacaciones , y no constando acreditado que nos los disfrutara en su totalidad, es por lo que no puede accederse a su petición relativa a que le faltan seis y cuatro días respectivamente.

En consecuencia, procede la estimación parcial para que, en ejecución de sentencia, se acuerde por la Administración compensar económicamente al recurrente por las vacaciones no disfrutadas con arreglo a las siguientes bases:

1.- Las vacaciones a compensar serán las anuales correspondientes al año 2015 y, proporcionalmente, las de 2016 (los días que correspondan hasta el 20 de enero de 2016), sin incluir ningún otro día por ningún otro concepto.

2.- La cantidad a compensar se corresponderá con las retribuciones ordinarias que hubiera percibido el recurrente de haber podido disfrutar las vacaciones en su momento.

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