La pena de prisión permanente revisable por el asesinato hiperagravado de un menor de 16 años edad.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 16 de diciembre de 2020, nº 701/2020, rec. 10115/2020, confirma la prisión permanente revisable por el asesinato hiperagravado de un menor de edad.

La condición de minoría de edad supone un fundamento jurídico distinto que no implica vulneración del non bis in idem, pues al hecho cualificado como delito de asesinato con alevosía, se le añade una mayor protección cuando la víctima es especialmente vulnerable.

Con ello no se agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el asesinato alevoso, esto es el aprovechamiento por el autor de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, sino que agrava el previo delito alevoso cuando la víctima pertenezca a un grupo de personas vulnerables y, por ello, más necesitadas de protección.

A) La prisión permanente revisable.

La prisión permanente revisable es una pena grave que implica el cumplimiento íntegro de la pena de privación de libertad durante un periodo de tiempo inicial que puede abarcar entre 25 y 35 años. Una vez cumplida esa parte de la condena, la pena podrá ser revisada.

La duración inicial depende de si se han cometido uno o más delitos o si se trata de delitos terroristas. La pena se puede revisar cuando se haya cumplido esa parte de la sentencia y se decidirá si debe suspenderse o mantenerse.

No obstante, no se establece un límite máximo de duración de la pena privativa de libertad. Por eso se puede confundir con la pena de cadena perpetua, que no existe en el ordenamiento jurídico español.

El Código Penal no define esta pena ni la recoge directamente en ningún artículo, sin embargo, su regulación se encuentra dispersa a lo largo de diferentes artículos del Código Penal: arts. 33, 35, 36, 78, 92, 140.

B) Antecedentes.

La Sentencia 26/2020, de 5 de febrero, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación Tribunal del Jurado 31/2019, contra la Sentencia 379/2019, de 30 de septiembre, dictada en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2019 de la Audiencia Provincial de Almería, que estimó parcialmente el recurso y confirmó la condena a la primera como autora de un delito de asesinato y de otros dos delitos contra la integridad moral, y le absolvió de dos delitos de lesiones psíquicas, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se ha interpuesto recurso de casación por la representación procesal de la defensa y por la acusación particular, que defiende los intereses de la madre del menor, doña Inmaculada, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

C) Doctrina jurisprudencial.

La recurrente pone de manifiesto y analiza las Sentencias de esta Sala Casacional, la de 16 de enero de 2019 y la STS 367/2019, de 18 de julio. Sin embargo, esta Sala ya tiene un cuerpo de doctrina al respeto en materia de prisión permanente revisable, de la que daremos cuenta a continuación.

En efecto, tras la reforma operada por LO 1/2015, indica la STS 102/2108, de 1 de marzo, la nueva regulación permite distinguir tres escalones en el delito de asesinato:

a) el tipo básico del art. 139 (prisión de 15 a 25 años) cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

b) el asesinato agravado del art. 139.2 (cuando concurren dos o más de esas circunstancias cualificativas del asesinato: prisión de 20 a 25 años); y

c) el asesinato hiperagravado o singularmente grave del art. 140 (conminado con prisión permanente revisable), cuando una vez calificado el hecho de asesinato, concurren a su vez, alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Sobre menores de 16 años o de personas especialmente vulnerables;

2.ª Subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; o

3.ª Cometidos por persona perteneciente a grupo u organización criminal.

Es también posible la imposición de esta pena al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas.

En el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se expone lo siguiente: La reforma prevé la imposición de una pena de prisión permanente revisable para los asesinatos especialmente graves, que son ahora definidos en el artículo 140 del Código Penal: asesinato de menores de dieciséis años o de personas especialmente vulnerables; asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; asesinatos cometidos en el seno de una organización criminal; y asesinatos reiterados o cometidos en serie.

La STS 129/2020, de 5 de mayo, ha declarado que esta Sala no ha sido ajena, en alguno de sus precedentes, a una línea doctrinal de intensa crítica al valorar los efectos jurídicos de la aplicación de la prisión permanente revisable. Pero más allá del debate acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva de la alevosía y de la ineludible presencia de un elemento intencional, la Sala estima que la redacción del tipo hipercualificado del art. 140.1.1 del CP es el resultado de una política criminal orientada a la protección de los menores de edad y de las personas más vulnerables por padecer alguna discapacidad física o mental.

Y ese enunciado -pese a sus deficiencias técnicas- es algo más que un mecanismo de protección de las personas a las que el autor mata prevaliéndose de su imposibilidad de defensa.

Como ya hemos dicho en la STS 367/2019, 18 de julio, la condición de la víctima menor de 16 años de edad supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo (bis in idem), sino un bis in altera, por lo que no impide la calificación en el art. 140.1.1º del Código Penal de los hechos referidos.

No todas las víctimas desvalidas están incluidas en esa previsión agravada. Son perfectamente imaginables supuestos paradigmáticos de desvalimiento y que, sin embargo, no son encajables en el art. 140.1.1ª del CP. Piénsese, por ejemplo, en la persona dormida, embriagada o narcotizada que, en atención a ese estado, carece de toda capacidad de reacción defensiva. La agravación que el legislador contempla en ese precepto no es la que corresponde, siempre y en todo caso, a la muerte alevosa por desvalimiento. No toda víctima de un asesinato ejecutado sobre seguro, con esta modalidad de alevosía por desvalimiento, ha sido sobreprotegida hasta el punto de incluir su muerte entre los supuestos de singular agravación.

Desde esta perspectiva, de lo que se trata es de responder a la cuestión de si la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa -hay menores que sí pueden defenderse-, impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. Y la respuesta ha de ser negativa. La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia. De hecho, constituye una técnica legislativa -no exenta de crítica, es cierto- pero que está bien presente en otros pasajes del Código Penal. Es el caso, por ejemplo, del art. 183 del CP. Este precepto encabeza el capítulo II bis -De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años- del título VIII -Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales-, del libro II del CP. El legislador ha considerado oportuno dar un tratamiento singularizado a aquellas ofensas contra menores de edad que se convierten en víctimas de abusos o agresiones sexuales por parte de otras personas. Su singularidad se justifica, entre otras razones, por la especificidad del bien jurídico protegido -la indemnidad sexual- y por el compromiso de toda sociedad democrática de favorecer una especial protección al menor de edad. Es entendible, por tanto, que el simple hecho de involucrar a un menor de 16 años en un contexto sexual reciba una respuesta más agravada que la que se dispensa en aquellos otros supuestos en los que la víctima ha superado ese límite vital. La edad se convierte así en el único presupuesto de agravación. Sin embargo, el legislador ha creído conveniente añadir un tipo hiperagravado en aquellos supuestos en que la víctima «...sea menor de cuatro años». Así se desprende de la lectura del art. 183.4.a), inciso final. De esta forma, el que realice actos sexuales con un menor de 16 años será castigado con la pena correspondiente a la modalidad de agresión que se cometa, pero en su mitad superior cuando la víctima sea menor de 4 años. A juicio de la Sala, no es objetable, porque no hay un problema real de inherencia, el hecho de que la menor edad de 16 años se traduzca en una respuesta agravada -incluso, con una consideración sistemática diferenciada- en los delitos contra la indemnidad sexual y, en una respuesta hiperagravada en aquellos supuestos en los que el niño o niña está en los albores de la vida, al no haber cumplido todavía 4 años. No existe doble valoración de la menor edad de la víctima.

De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de un menor, ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP.

También hemos tratado de la prisión permanente revisable en la STS 636/2020, de 26 de noviembre, en un caso de asesinato subsiguiente a agresión sexual. De igual modo, en la STS 418/2020, de 21 de julio, en un supuesto de asesinato buscando el autor su impunidad.

En la STS 391/2020, de 15 de julio, con un cuadro probatorio basado en agresión sexual y asesinato.

Específicamente tratando el problema que plantea el motivo, la STS 180/2020, de 19 de mayo, esto es del bis in idem con respecto a la alevosía del art. 139.1ª y edad inferior a dieciséis años o víctima especialmente vulnerable por razón de la edad del 140.1ª, esta resolución judicial, sin embargo, declara que no concurre, pues al existir otras circunstancias cualificativas del art. 139 (ensañamiento) u del art. 140 (subsiguiente a delito contra la libertad sexual), en todo caso corresponde imponer la pena de prisión permanente revisable, de modo que aunque concurriera el bis, no lo haría el idem, pues no supone su apreciación mayor sanción.

También trata de este problema la STS 339/2019, de 3 de julio, en un supuesto de víctima menor de 16 años.

El distinto fundamento de la punición que caracteriza esta línea procede de la STS 367/2019, de 18 de julio, en donde se proclama que la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato. Por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, como consecuencia de una decisión de política criminal, ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá en tres clases de supuestos: 1º) por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años; 2º) por razón de que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; y 3º) cuando el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.

Se trata de un diverso fundamento para la aplicación de tal precepto que agrava el delito de asesinato; por un lado, un hecho cualificado como tal delito de asesinato, y de otro, una mayor protección a un tipo de víctimas, como ocurre en el caso enjuiciado.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera.

La reforma derivada de la LO 1/2015, introduce varias hipercualificaciones en el delito de asesinato, que se enumeran en el nuevo art. 140, siendo la primera de ellas, que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

Ya hemos dejado expuesta la intención del legislador en el Preámbulo de la LO 1/2015, al que ya hemos hecho referencia. Por ello, el fundamento de la prisión permanente revisable radica en la especial protección de los menores de 16 años (o resto de personas vulnerables) más que sancionar el mayor reproche derivado del aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas, que es el fundamento de la alevosía.

D) Conclusión.

En el caso enjuiciado, debemos desestimar el motivo, conforme a doctrina ya reiterada de esta Sala, lo que supone la respuesta que proporciona el legislador para otorgar mayor protección a los ataques a la vida de los menores, en los casos como el enjuiciado.

Por lo demás, no dejan de apreciarse datos, que resultan de los hechos probados , conforme a los cuales se deduce, además, un ataque súbito y repentino, frente al menor, previos a la maniobra de asfixia por parte de la acusada.

El recurrente también combate la apreciación de la alevosía.

El núcleo esencial de la alevosía está en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima, y su fundamento, de acuerdo con la naturaleza mixta objetivo- subjetiva, se encuentra en un plus de antijuridicidad y culpabilidad. La jurisprudencia viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque «ex improvisu», esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquel le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad (STS nº 94/2020, de 4 de abril de 2020).

Es obligado partir de los hechos probados de la sentencia que dicen: "... Cecilio, ante la confianza generada por la acusada, persona íntimamente vinculada a su entorno familiar desde que inició la relación con su padre (relación sentimental análoga a la matrimonial, con convivencia con la víctima, cuando le correspondía estar con el padre) accedió a marcharse a la citada finca con ella. La finca sita en DIRECCION002, se encontraba en un lugar alejado y deshabitado.... La acusada...era consciente de su superioridad respecto del niño, por la diferencia de edad y complexión, ya que el niño medía 1.30 metros y pesaba 24 Kg.

Una vez en la finca... de forma intencionada, súbita y repentina, cogió a Cecilio y lo lanzó contra el suelo o pared de la habitación, y tras el impacto del niño, procedió la acusada, con sus manos a taparle la boca y la nariz con fuerza, hasta vencer su resistencia y provocar su fallecimiento."

En el caso, concurren una serie de circunstancias bien definidas, intencionadamente utilizadas y aprovechadas por la acusada para su fin, matar al menor, sin riesgo para ella, que conjuntamente consideradas, determinan una situación de total indefensión del niño. Así, el ataque se produce en el marco de una relación de confianza, en un lugar solitario y alejado, a donde el menor se dirigió a propuesta de la acusada, sin tener la más mínima previsión de riesgo, de lo contrario no hubiera aceptado acompañarla. Una vez en aquel lugar, de manera "súbita y repentina" (no hubo prolegómenos o actos previos de los que deducir tal reacción, los hechos no los describen), lanzó al niño contra el suelo o pared y le tapó la boca y la nariz con fuerza, hasta que le causó la muerte. En tal situación de confianza, soledad, e imprevisión del ataque, el menor, dadas sus características físicas, no tuvo posibilidad de defensa.

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