Gonzalez Torres Abogados: Existe un delito de lesiones por imprudencia menos grave porque la conducta de los acusados, que provocó la estampida en el metro, fue arriesgada y peligrosa para la integridad física de los viajeros, siendo además previsible.

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 15 de noviembre de 2023, nº 834/2023, rec. 7227/2021, declara que existe un delito de lesiones por imprudencia menos grave porque la conducta de los acusados, que provocó la estampida en el metro, fue arriesgada y peligrosa para la integridad física de los viajeros, siendo además previsible, confirmando la calificación de los hechos.

El artículo 152.2 del Código penal establece que:

“El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refiere el artículo 147.1, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses, y si se causaren las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.

A) Hechos probados.

"ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 22,50 horas del día 4 de agosto de 2018, los acusados Jesús Carlos - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM000, de 32 años y sin antecedentes penales-, Pablo Jesús - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº pasaporte NUM001, de 19 años y sin antecedentes penales, Juan Alberto - ciudadano alemán, con pasaporte NUM002, de 42 años y sin antecedentes penales-, Juan Antonio - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM003, de 32 años y sin antecedentes penales-, Jose Pablo - ciudadano iraquí, con permiso de residencia alemán nº NUM004, de 37 años y sin antecedentes penales-, Juan Miguel - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM005, de 32 años y sin antecedentes penales, Pedro Francisco - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM006, de 32 años y sin antecedentes penales-, Marco Antonio - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM007, de 22 años y sin antecedentes penales-, Pedro Enrique - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM008, de 28 años de edad y sin antecedentes penales- accedieron al vagón nº 4343 correspondiente a la línea 5 del metro de Valencia, titularidad de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, formando un grupo compacto y portando un carro de compra de color rojo repleto de libros y cuadernillos de contenido religioso, mochilas y maletas.

El acusado Jose Pablo vestía un chaleco o túnica con caracteres árabes, y el acusado Marco Antonio blandía una gran cruz roja. Una vez en el interior del convoy, que se encontraba repleto de personas por ser noche de feria, comenzaron a realizar proclamas a través de un megáfono del siguiente tenor: "Tenemos un mensaje para vosotros: este metro está lleno de pecado, de drogas, de formación (fornicación...), de alcohol. La palabra de Dios dice.". El acusado Juan Antonio profería las palabras en alemán a través de un megáfono, Juan Alberto las traducía al castellano en voz alta, Pedro Francisco, tío de Juan Antonio, grababa la escena mientras uno de los acusados entregaba un tríptico a una de las viajeras sentada próxima a ellos, y el acusado Marco Antonio portaba la cruz. En los trípticos intervenidos figuraba la leyenda “¿a dónde irías si murieras hoy mismo?". Al escuchar las palabras de los acusados, un joven no identificado sentado a sus espaldas y al que acompañaban otros jóvenes, dijo "de algo hay que morir, coño". A continuación, algunos viajeros se levantaron asustados dirigiéndose hacia la puerta del vagón, en el que se agolparon, momento en el que el citado joven se vuelve a levantar de su asiento y dice: "que es mentira, coño. Válgame, Señor", y continúa "madre mía, que es broma, que es broma". Se genera una situación de temor entre los ocupantes del convoy, a los que les llegan no solo las exaltadas palabras de los acusados, sino la posibilidad de que pudiera tratarse de una bomba o un ataque con gas, y que tratan de salir del convoy a todo trance, por lo que activan el botón de parada del tren, que se detuvo en la estación de "Alameda" produciéndose una avalancha. Mientras esto sucedía, los acusados continuaron diciendo: "Jesucristo os ama, no tengáis miedo, solo miedo del pecado".

Como consecuencia de la estampida, los usuarios del metro se empujaron y pisaron unos a otros, resultando contusionadas varias personas que no requirieron atención facultativa. Marta, de 25 años de edad, que viajaba en el primer vagón detrás del maquinista fue pisoteada por los viajeros que abandonaban precipitadamente el convoy, y sufrió edema óseo centrado en la vertiente medial de la cabeza metatarsiana que alcanza la región metafisaria proximal, asociando esguince grado 1 del ligamento colateral medial, sinovitis articular y edema en las partes blandas en proximidad, edema óseo significativo afectando la cabeza del cuarto metatarsiano y la cabeza región metafisodiafisaria proximal del tercer metatarsiano, y edema óseo significativo afectando las cuñas medial e intermedia y, en menor proporción y de manera focal el cuboides, la diáfisis del cuarto metatarsiano, la cabeza del segundo metatarsiano y las bases del tercer y cuarto metatarsiano, sin evidentes líneas de fractura, que, además de una primera asistencia facultativa, requirió tratamiento posterior y diferenciado (reposo, farmacológico y psicológico). Asimismo, ha precisado asistencia psicológica por fobia específica a coger el metro y médica por cefalea, sensación de debilidad y parestesias en hemicuerpo izquierdo, sensación de fatiga y falta de aire, acúfenos en seguimiento por otorrinolaringología, miodesopsias e insomnio crónico, siendo diagnosticada de trastorno de ansiedad generalizada. Tardó en alcanzar la sanidad 259 días, de los que 45 han sido de perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida moderado. Le restan las siguientes secuelas: secuelas concurrentes, consistentes en talalgia/metatarsalgia postraumática inespecífica, valoradas en cuatro puntos; y trastorno distímico (precisa tratamiento médico o psicológico esporádico y tratamiento intermitente según criterios DSM-V o ClE-10) que se valora con un punto.

Los acusados se mostraron reticentes a deponer su actitud y continuaron con sus mensajes, como "Vais a arder en el infierno", "los españoles sois unos perros, solo fumáis marihuana", "hemos venido de Alemania para salvaros", y reacios a abandonar el vagón a pesar de los requerimientos de los vigilantes de seguridad. Sólo cuando llegó una dotación del Cuerpo Nacional de Policía y se vieron esposados los acusados depusieron su actitud. No consta acreditado que la intención de los acusados fuera alterar la paz pública o el orden público. No consta acreditado que los acusados llevaran a cabo actos de violencia sobre las personas que ocupaban el vagón de metro, ni sobre las cosas. No consta acreditado que se produjera una grave perturbación del servicio público de transporte prestado por Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana. El convoy estuvo detenido en la estación alrededor de veinte minutos. Los acusados estuvieron privados de libertad desde el día 5 de agosto de 2018 hasta el día 10 de agosto de 2018, en que quedaron en libertad provisional previa prestación de fianza por importe de 3000 euros, que obra consignada en autos.".

B) Recurso de casación.

1º) El recurso se articula con un único motivo, consistente en infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el art. 152.2 CP, al haberse llevado a cabo erróneamente la subsunción jurídica de los elementos del tipo a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados.

Se denuncia que, a la luz de los hechos probados, no existió ni infracción del deber de cuidado, ni en modo alguno se creó una situación de peligro ex ante con la entidad necesaria para considerar, que previsiblemente, desembocaría en el resultado producido. Del relato fáctico, se afirma, que no puede concluirse que los acusados fueran confundidos con un grupo terrorista, ya que muchos de los testigos que declararon en el plenario no pudieron verlos o escucharlos. Llamándole además la atención que se traigan a colación los atentados llevados a cabo por diversos grupos islamistas radicales para justificar el elemento normativo del tipo, esto es, la infracción del deber de cuidado, ya que ninguna relación si quiera "estética" o religiosa guardan los acusados con los referidos grupos, puesto que los primeros son cristianos evangelistas, no pudiendo prever los mismos en modo alguno con arreglo a una correcta diligencia o a un adecuado ejercicio del deber de cuidado y más portando escenografía claramente católica (biblia, cruz...) y haciendo referencia expresa a Jesucristo, que pudieran ser confundidos por islamistas radicales.

También se analiza la prueba practicada para afirmar que al joven no identificado que exclamó "de algo hay que morir, coño", obviamente no le provocó temor alguno, pues insistió en que se trataba de una broma, tampoco causó gran temor el tríptico, pues una joven se abanicó con el mismo, el temor o la situación de peligro no lo causó la presencia de los acusados ni la escenografía, en definitiva, afirma que la situación de riesgo fue nula, no existe peligro ex ante.

Por otro lado, se niega la imputación objetiva del resultado pues la intervención del tercer joven no identificado y el resto de los pasajeros malinterpretando la expresión "morir" fueron creando una confusión creciente llegando a afirmarse que llevaban bombas, que se escuchaba un ruido de gas, todo ello interrumpió el curso causal de los acontecimientos, estando la actuación fuera de control de los acusados.

Por último, se indica, con carácter subsidiario, que en todo caso estaríamos ante una imprudencia leve, que no es merecedora de reproche penal alguno, por ser la misma atípica de acuerdo con lo dispuesto en el art. 152 CP:

2º) En la sentencia de Pleno de esta Sala 421/2020, de 22 de julio, hemos hecho un exhaustivo análisis del nuevo artículo art.152 CP, afirmando que "Escurridizo resulta el concepto de imprudencia menos grave: hay que construirlo, según acabamos de sugerir, aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, a base de dividir la antigua categoría de imprudencia leve en dos grupos: las imprudencias más graves de las antiguas leves y las restantes. El grupo de las imprudencias menos graves es una categoría de fronteras difusas tanto por arriba como por abajo. Debe abrirse paso como en cuña entre esas dos formas (grave y leve, que se corresponden con las tradicionales temeraria y simple) que gozaban de arraigo y contaban con ciertos criterios unificadores.

Aunque algo había dicho ya esta Sala sobre la imprudencia menos grave, no estamos en condiciones de valorar si las aclaraciones (¿o modificaciones?) que ha introducido la reforma de 2015 pueden considerarse o beneficiosas o perjudiciales para el reo (o sencillamente indiferentes que parece ser lo más exacto y así lo defiende el Fiscal en su dictamen: sería norma más aclaratoria que reformadora; una interpretación auténtica según proclama el preámbulo de la Ley).

Está claro, en todo caso, ya se estime que la reforma ha ampliado los contornos, todavía poco definidos, de la imprudencia menos grave; ya se estime que los ha reducido; ya se piense que se ha limitado exclusivamente a aportar criterios orientativos que aclaran o perfilan algo más, pero no pretenden modificar, ni para ampliarlo ni para reducirlo, el ámbito de lo punible, que si un resultado producido por negligencia no grave no es encajable en la nueva formulación de la imprudencia menos grave nacida de la reforma de 2019 no será punible. Eso hace que tomemos como punto de referencia esa nueva acotación legal para abordar este asunto, conscientes, además, de que desde ese soporte legal vigente serán más provechosas de futuro las consideraciones que podamos hacer. Y, por otra parte, que, afirmada tal catalogación conforme a la norma vigente, no podrá discutirse tampoco su inclusión en la tipicidad inmediatamente precedente, aunque en esa legalidad previa no aparezca el criterio delimitador introducido en 2019.

Recordemos algunos pronunciamientos jurisprudenciales como telón de fondo, aunque no aportan criterios definitivos, sino menos acercamientos.

La STS 54/2015, de 11 de febrero, citada en la resolución del Juzgado de lo Penal que, como la de apelación, es de excelente factura, sirve como botón de muestra de la doctrina general anterior sobre la imprudencia grave. Lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.

A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva (Sentencias del TS nº 1382/2000 de 24.10, y STS nº 1841/2000 de 1.12).

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS nº 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis " ex ante " y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último, la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse qué hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.".

3º) El tribunal de instancia afirma que los hechos probados de la sentencia recurrida reflejan con claridad la realización por los acusados de la conducta arriesgada o peligrosa para el bien jurídico -integridad física de las personas viajeras del metro que estaba repleto de personas- y las circunstancias que conllevaban ese riesgo, y cuya acción, en el marco del relato histórico, podemos dividir en cinco partes del modo siguiente:

1. La conducta inicial voluntaria de los acusados consistente en que "entran de forma compacta a un convoy del metro de Valencia repleto de personas (por ser noche de feria de verano, a las 22,50 del 4 de agosto de 2018) siendo los acusados en número de nueve, y penetran de dicha forma y portando un carro de compra rojo con libros y cuadernillos de contenido religioso, mochilas y maletas, vistiendo uno de ellos con una túnica árabe y otro una gran cruz roja, al tiempo que realizaban proclamas con un megáfono lanzando mensajes dirigidos a los viajeros (en alemán que traducían al castellano: "este metro está lleno de pecado, de drogas, de fornación -fornicación-, de alcohol. La palabra de Dios dice...") portando trípticos que entregaba a una de las viajeras próxima a ellos, en cuya leyenda contenía referencias a la muerte y a dicho mismo día (¿a dónde irías si murieras hoy mismo"?).”; calificando el tono del mensaje al igual que tribunal de enjuiciamiento como "tono apocalíptico".

2. Manifestación de un joven viajero que iba con otros jóvenes: Ante dicha conducta de los acusados, este joven, dijo "de algo hay que morir, coño".

3. Reacción de algunos viajeros: algunos viajeros se levantaron asustados dirigiéndose hacia la puerta del vagón en el que se agolparon, momento en que el anteriormente citado joven se vuelve a levantar de su asiento y dice "que es mentira, coño, Válgame señor" "madre mía, que es broma, que es broma". "Se genera una situación de temor entre los ocupantes del convoy, a los que les llegan no sólo las exaltadas palabras de los acusados sino la posibilidad de que pudiera tratarse de una bomba o un ataque con gas, tratan de salir del convoy a todo trance y activan el botón de parada del tren que llega a detenerse produciéndose una avalancha.".

4. Consecuencia: la estampida de usuarios del metro que se empujaron y pisaron unos a otros, resultando contusionadas varias personas, requiriendo atención facultativa Marta de 25 años que fue pisoteada.

5. Conducta de los acusados al observar las reacciones de los viajeros. Cuando se producía la avalancha, continuaban diciendo " Jesucristo os ama, no tengáis miedo, sólo miedo del pecado", mostrándose reticentes a deponer su actitud continuando con mensajes como "Vais a arder en el infierno", "los españoles sois unos perros, sólo fumáis marihuana", "hemos venido de Alemania para salvaros”, siendo también reacios a abandonar el vagón a pesar de los requerimientos de los Vigilantes de Seguridad y haciéndolo únicamente cuando la Policía Nacional los esposó.

Con todo lo anterior, concluye el tribunal que la conducta de los acusados se revela ex ante como peligrosa, conducta que puede provocar confusión en un convoy del metro repleto de usuarios con posibles reacciones instintivas de autoprotección, huida, busca de seguridad, escenas de pánico íntimamente vinculadas con las proclamas y mensajes con referencia a la muerte en los trípticos, donde ponía "hoy mismo", y que la conducta del joven desconocido pudo incrementar la reacción, no resulta del relato fáctico que tenga entidad para interferir de forma absoluta en el nexo causal que era ya ex ante . Añadiendo que, los acusados no neutralizaron el riesgo y puesta en peligro ya generado con las avalanchas, como hizo el joven, por el contrario, aumentaron el riesgo persistieron en su conducta, lanzando mensajes que aumentaban el riesgo.

C) Conclusión.

Compartimos los argumentos del tribunal a quo. Efectivamente, la conducta inicial voluntaria de los acusados consistente en que entrar en grupo de nueve personas a un convoy del metro de Valencia repleto de personas, en noche de feria de verano, portando un carro de compra rojo con libros y cuadernillos de contenido religioso, mochilas y maletas, vistiendo uno de ellos con una túnica árabe y otro una gran cruz roja al tiempo que realizaban proclamas con un megáfono lanzando mensajes dirigidos a los viajeros, portando trípticos que entregaron a una de las viajeras próxima a ellos, con leyenda que contenía referencias a la muerte calificando el tono del mensaje por ambos tribunales como "tono apocalíptico", implica una conducta arriesgada o peligrosa para el bien jurídico, integridad física de las personas viajeras del metro, que además era previsible para los acusados.

Por otro lado, si bien la estampida de usuarios del metro que se empujaron y pisaron unos a otros, empezó tras las palabras del joven, el mismo rectificó inmediatamente, afirmando que era una broma, como consecuencia de la actuación de los acusados resultaron contusionadas varias personas, requiriendo atención facultativa Marta de 25 años que fue pisoteada, pero es que los acusados tuvieron que prever, necesariamente, que con su acción se provocaría ese riesgo, además adoptaron una actitud posterior en la que no impidieron la avalancha ni intentaron quitar el miedo a los viajeros, sino todo lo contrario, ya que cuando se producía el aluvión de gente, continuaron diciendo "Jesucristo os ama, no tengáis miedo, sólo miedo del pecado", " Vais a arder en el infierno", "los españoles sois unos perros, sólo fumáis marihuana", "hemos venido de Alemania para salvaros", siendo también reacios a abandonar el vagón a pesar de los requerimientos de los vigilantes y de la policía.

En el delito imprudente, según reiterada jurisprudencia, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto, que es precisamente lo que ocurrió en este caso, siendo el desconocimiento que le es imputable, ya que podrían haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado, aunque en la categoría de imprudencia menos grave, como afirma el tribunal, siendo la diferencia entre la imprudencia grave y la leve la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

Así las cosas, en el supuesto, los acusados crearon el riesgo, siendo el resultado previsible dado el lugar donde tuvieron lugar los hechos y la multitud de personas que había en el vagón de metro, e imputable a su conducta de omisión de la norma de cuidado, en definitiva, entendemos que los hechos, tal y como han sido descritos en el relato fáctico han de ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia menos grave, en concordancia con la subsunción jurídica llevada a cabo por el tribunal de instancia.

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