Para apreciar vulneración del principio acusatorio en su vertiente del derecho a ser informado de la acusación, es necesario que conste un cambio en la calificación articulada por la acusación introduciendo perspectivas nuevas que la defensa no tiene ocasión de rebatir.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de febrero de 2024, nº 112/2024, rec. 7/2022, considera, en procedimiento por delitos de agresión sexual, lesiones y hurto, que para apreciar vulneración del principio acusatorio en su vertiente del derecho a ser informado de la acusación, es necesario que conste un cambio en la calificación articulada por la acusación en términos que vayan más allá de un simple cambio de elementos menores de la acusación, introduciendo así perspectivas nuevas, que en estas circunstancias la defensa no tiene ocasión de rebatir.

Conforme al TJUE el órgano jurisdiccional está facultado para declarar al acusado culpable sobre la base de una calificación diferente de la formulada en el escrito de acusación, siempre que esta nueva calificación no suponga una modificación sustancial de la parte fáctica de la acusación y no implique una pena más severa.

A) Las cuestiones vinculadas al principio acusatorio han de ser interpretadas con la referencia constitucional del derecho a ser informado de la acusación.

La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido resaltada por el Tribunal Constitucional al insistir en que del enunciado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación contra él formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el juez los propios, tanto los de carácter fáctico, como los de naturaleza jurídica (Sentencia del TC 53/1987, de 7 de mayo; y STC nº 4/2002, de 14 de enero):

"Nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el juez o tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia" (SSTC 11/1992, de 27 de enero; 95/1995, de 19 de junio, 36/1996, de 11 de marzo, 4/2002, de 14 de enero) 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo, 7/2005, de 4 de abril, 40/2004 de 22 de marzo y 183/2005 de 4 de julio.

Por su parte y entre muchas, las SSTS 86/2018, de 19 de febrero y STS nº 207/2018, de 3 de mayo señalan que, entre las garantías que incluye el principio acusatorio, se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica".

Este derecho constitucional impide que en la sentencia puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho absolutamente cuando se trata de valoraciones jurídicas agravatorias en la medida en que desbordan los límites de la acusación frente a la que se articuló la defensa. Y puede operar también, aunque los puntos de vista jurídicos representen una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, si esas atenuaciones se apartan de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaban recogidas en los escritos de acusación.

Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se vulneraria el derecho a ser informado de la acusación pues, la defensa no tuvo ocasión de rebatir esa nueva valoración jurídica.

Algún ejemplo.

Si se acusa por robo y se condena por hurto, no existe problema en cuanto todos los elementos del hurto están contenidos en la acusación por robo. Pero si se acusa por un delito fiscal del art. 305 y se condena por un delito contable del art. 310, surgirá el problema, aunque la nueva calificación sea menos grave: hay líneas de defensa eficaces frente al art. 310 pero que carecerían de todo sentido si nos situamos frente a una acusación por el delito del art. 305 CP. Una situación parecida encontramos aquí.

Las acusaciones cuentan con la posibilidad de formular conclusiones alternativas incluso con carácter subsidiario. No ha sido este el supuesto.

Las exigencias del derecho de defensa y a ser informado de la acusación reclaman un mecanismo previo a la sentencia, para que la defensa pueda conocer y argumentar frente a esa posible valoración jurídica nueva. Lo decisivo, tratándose del derecho a ser informado de la acusación, es, tal como expone la STS nº  1187/2011, de 2 de noviembre, no el ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino consideraciones más de fondo que lleven a indagar si se ha producido un menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación.

Las circunstancias de cada supuesto condicionarán la solución. Es preciso dilucidar en el caso concreto si en la situación analizada la variación del delito objeto de condena era previsible, lo que nos deriva a cierto casuísmo. No bastan normalmente afirmaciones generales axiomáticas. Convertir una acusación por homicidio doloso en un homicidio imprudente podrá ser posible o no, según el contexto y circunstancias. Si lo que se atribuía es un dolo eventual y toda la discusión giró en torno a si concurrían las exigencias de ese tipo de intención, la condena por imprudencia grave no será sorpresiva. Se descartó el dolo eventual y afloró el siguiente escalón: la imprudencia grave. Si, por el contrario, se acusó por arremeter dolosamente contra una persona con ánimo de atropellarla y la versión de la defensa es que el acusado no era el conductor, no será factible, en principio, una condena por un atropello imprudente (salvo conclusiones alternativas o planteamiento en forma de la tesis del art. 733 LECrim).

Veamos algunos ejemplos entresacados de la jurisprudencia.

En la STS nº 1203/2006, de 11 de diciembre se pone de manifiesto en un supuesto en que la acusación se dirigía por un delito de lesiones y se condenó por un delito de maltrato familiar del 153, con pleno respeto de los hechos objeto de la acusación. Pese a que el fiscal citaba en el relato de hechos la relación de convivencia entre la víctima y el acusado, "la referencia no posee más valor que el de una circunstancia integradora de la relación de hechos que ilustran sobre el contexto de confianza existente entre agresor y víctima en el que se desarrollaron las secuencias delictivas. El acusado que no es consciente de que tal circunstancia va a elevarse a presupuesto de un delito (por el que no se acusa) la admite pacíficamente, en la confianza de que no provocará consecuencias desfavorables, ya que con proyección jurídica ni siquiera se menciona en su condición de circunstancia mixta con efectos agravatorios la del art. 23 CP. Así pues, como elemento de hecho imputado al acusado, con virtualidad para integrar uno de los presupuestos típicos del delito, nunca las acusaciones se refirieron a la existencia entre agresor y víctima de una relación de análoga significación a la del matrimonio. Aunque justo es decirlo la circunstancia fue objeto de contradicción en el plenario, cuando acusador y acusado pretendían acreditar cuál de los dos fue el que provocó la ruptura de la convivencia".

Una concepción más amplia se atisba en las SSTS de 27 de noviembre de 2008 y STS de 20 de enero de 2009. El principio acusatorio, no se vulneró dada la homogeneidad de los delitos: en el primer caso, condena por coacciones frente a la acusación de agresión sexual; y en el segundo, coacciones en lugar de detención ilegal como pedía la acusación. Se enfatizan dos ideas: que el debate comprendió toda la facticidad tenida en cuenta para la resolución final, no identificándose asomo alguno de indefensión; y que los delitos de que se acusaba contenían el núcleo de los tipos finalmente aplicados.

Así pues, si, atendiendo al contexto, el cambio del título de imputación ha privado a la parte pasiva de alguna posibilidad de defensa en tanto no era previsible de forma alguna la aparición de esa nueva figura habrá infracción del acusatorio. Cuando in casu, en cambio, se puede sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas (STS nº 706/2012, de 24 de septiembre).

La STS 565/2019, de 19 de noviembre (con cita de las precedentes STS nº 285/2015, de 14 de mayo, y STS nº 1137/2011, de 2 de noviembre) estima que no se vulneró el principio acusatorio en un supuesto en que se condena por delito de lesiones culposo cuando la acusación atribuía al acusado la comisión a título de dolo. La sentencia analiza el factum del relato de la sentencia y la narración de los hechos de los escritos de acusación. Los hechos objeto de acusación y luego base de la condena permanecían prácticamente inalterados. Concluye que entre el tipo penal doloso objeto de acusación y el imprudente asumido finalmente por el Tribunal hay homogeneidad, en cuanto se encuentran en la misma línea de tutela de valores jurídicos (la integridad física en ambos casos) y el delito objeto de acusación contiene todos los elementos del delito objeto de condena, por lo que de todos ellos ha podido defenderse el acusado, diferenciándose únicamente la calificación jurídica en un elemento subjetivo. Sin embargo no siempre se ha estimado así (SSTS 22-3-1991, 1-7-1993, 20-9-1994, 23-10-1995, 12- 4-1999 y 25-4-2001 y STC 75/2003, de 17 de mayo, que señala que "no puede predicarse la homogeneidad de los tipos delictivos, en tanto en cuanto, situados desde la perspectiva del derecho de defensa, el recurrente no podía defenderse de modo contradictorio ni de los elementos fácticos, ni de los elementos jurídicos del tipo delictivo si la acusación le imputaba una participación a título culposo y no doloso (...)".

En los ordenamientos procesales de nuestro entorno, el juez o tribunal no queda vinculado por la calificación jurídica de la acusación y puede aportar un punto de vista jurídico distinto en la sentencia, aunque no sea asumido por la acusación, siempre que se haya dado oportunidad al acusado de defenderse (así, parágrafos 264.2 y 265 de la Ordenanza Procesal penal Alemana y art. 521.1 de la Ley de Procedimiento Penal Italiana). Esa función la puede asumir en nuestro ordenamiento el art. 733 LECrim. Aquí no se hizo uso de la tesis. Tampoco el Fiscal formuló calificación alternativa.

B) El órgano jurisdiccional está facultado para declarar al acusado culpable sobre la base de una calificación diferente de la formulada en el escrito de acusación, siempre que esta nueva calificación no suponga una modificación sustancial de la parte fáctica de la acusación y no implique una pena más severa.

La solución desestimatoria que se deriva de los fundamentos anteriores queda robustecida con las exigencias que parecen derivarse de la reciente STJUE de 19 de noviembre de 2023 que resuelve una cuestión prejudicial con el referente de la Directiva 2012/13. A tenor del derecho procesal búlgaro el órgano jurisdiccional está facultado para declarar al acusado culpable sobre la base de una calificación diferente de la formulada en el escrito de acusación, siempre que esta nueva calificación no suponga una modificación sustancial de la parte fáctica de la acusación y no implique una pena más severa.

In casu el Fiscal había acusado por un delito de corrupción. El órgano judicial explica que, en aplicación de la jurisprudencia nacional podría valorar la posibilidad de condena por un delito de estafa más leve, que, además, había sido sugerida por el acusado; o por un delito de tráfico de influencias también menos grave.

La Directiva 2012/13, establece normas mínimas en lo que se refiere a la información a proporcionar a la defensa sobre la acusación. Su art. 6 aborda el derecho a ser informado de la acusación necesario para salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa. El acusado ha de recibir información detallada sobre la acusación, incluida la calificación jurídica del delito.

El Tribunal de Justicia admite que la información relativa a la acusación transmitida a la defensa sea modificada con posterioridad, singularmente en lo que atañe a la calificación jurídica. No obstante, tales variaciones deben comunicarse a la defensa en un momento en el que disponga aún de la oportunidad de reaccionar eficazmente, antes de la fase de deliberación. (artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13):

"...cualquier modificación de la calificación jurídica de los hechos por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo en un asunto penal puede tener una incidencia determinante en el ejercicio de los derechos de la defensa y en la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13.

Así sucede, por un lado, cuando el nuevo delito considerado se compone de elementos constitutivos nuevos, sobre los que el acusado aún no ha tenido la oportunidad de presentar sus alegaciones.

En tal situación, es manifiestamente necesario, para salvaguardar la equidad del procedimiento, como exige el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13, que el órgano jurisdiccional penal que resuelva sobre el fondo informe con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento que le permita preparar eficazmente su defensa, y le ofrezca la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a ella.

En el presente asunto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el órgano jurisdiccional remitente se plantea no adoptar la calificación de cohecho por funcionario investigador mediante extorsión por abuso de poder, inicialmente elegida por la Spetsializirana prokuratura (Fiscalía Especial), y sustituirla por la calificación de estafa o de tráfico de influencias. Pues bien, los dos últimos delitos implican elementos constitutivos sobre los que BK aún no ha tenido la oportunidad de presentar sus alegaciones.

Por otra parte, aun en el supuesto de que el nuevo delito considerado no incluya un nuevo elemento constitutivo en relación con el delito por el que se había optado previamente, de modo que el acusado haya tenido la oportunidad, durante el procedimiento, de presentar sus alegaciones sobre la totalidad de los elementos constitutivos de este nuevo delito, la nueva calificación del delito por el órgano jurisdiccional penal que resuelve sobre el fondo puede, no obstante, tener una incidencia nada desdeñable en el ejercicio de los derechos de la defensa. En efecto, no cabe excluir que la persona acusada a quien se informe de la nueva calificación considerada organice su defensa de otra manera.

Es preciso subrayar, además, que carece de toda pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que la nueva calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa. En efecto, la equidad del procedimiento exige que el acusado pueda ejercer plenamente los derechos de la defensa. Pues bien, la mayor o menor gravedad de la pena impuesta no guarda relación con la cuestión de si estos derechos han podido ejercerse.

De ello se sigue que cuando un órgano jurisdiccional que decida sobre el fondo en un asunto penal pretenda calificar nuevamente el delito debe informar con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a tal calificación, con la finalidad de salvaguardar la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13. La necesidad de conceder a la persona acusada un plazo para preparar o modificar su defensa en tal situación y la duración de dicho plazo son elementos que corresponde determinar a tal órgano jurisdiccional con atención a todas las circunstancias pertinentes.

La interpretación contenida en el apartado anterior se ve confirmada por los objetivos de la Directiva 2012/13. En efecto, como se desprende de sus considerandos 3, 9 y 14, esta Directiva, mediante el establecimiento de normas mínimas comunes en lo que se refiere a la información sobre los derechos y la acusación que se habrá de proporcionar a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido una infracción penal, tiene por objeto mejorar la confianza mutua entre los Estados miembros y, por tanto, facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales en materia penal.

Pues bien, como ha señalado, en esencia, la Abogada General en los puntos 59 a 71 de sus conclusiones, la interpretación realizada en el apartado 47 de la presente sentencia, bajo la forma de una norma clara y de aplicación simple en lo que respecta a la obligación del órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal de informar a la persona acusada con la debida antelación cuando dicho órgano jurisdiccional pretende calificar nuevamente el delito, contribuye al respeto de los derechos de la defensa y a la equidad del procedimiento penal en los Estados miembros. Así, tal interpretación refuerza la confianza mutua entre esos Estados y, por tanto, facilita el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales en materia penal, de conformidad con los objetivos perseguidos por dicha Directiva". (énfasis añadido).

Concluye el TJUE:

"El artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa que el delito del que la persona estaba inicialmente acusada".

C) No se opone, sin embargo, al derecho de la Unión que sea el Tribunal de oficio quien sugiera esa distinta calificación más leve. En nuestro derecho esa iniciativa se puede canalizar a través del planteamiento de la tesis (art. 733 LECrim).

De ese pronunciamiento deducimos que, en este caso, el cambio del titulus condemnationis no solo infringiría el derecho nacional (art. 24.2 CE) sino también el derecho de la Unión.

Solo si el Fiscal hubiese formulado una calificación alternativa o el Tribunal hubiese hecho uso de la tesis del art. 733 LECrim (lo que puede reputarse discutible, pero es tema que ahora no hay que abordar) podría plantearse la posibilidad de una condena por ese otro tipo sugerido por el Fiscal.

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