La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
(Sevilla), sec. 1ª, de 15 de noviembre de 2023, rec. 4/2023, declara que es motivo de separación del
servicio de un policía local haber sido condenado en virtud de sentencia firme
por un delito doloso relacionado con el servicio o que cause grave daño a la
administración o a las personas, cuando con ánimo de obtener enriquecimiento
ilícito, el acusado decide que parte del dinero en efectivo que percibía de los
conductores sancionados en concepto de pago de multa se lo iba a apropiar y
destinar a atenciones propias.
El policía local fue condenado
penalmente como autor material y directo de un delito de malversación de
caudales públicos y un delito de infidelidad en la custodia de documentos en
concurso medial.
A) Objeto del recurso.
La sentencia impugnada desestima el
recurso interpuesto contra resolución de 22 de diciembre de 2021 del Alcalde
Presidente de Cádiz en la que se declara la responsabilidad de don Iván,
Policía Local del Ayuntamiento de Cádiz, por la comisión de una falta
disciplinaria muy grave, se impone la sanción de separación de servicio.
Tras rechazar los motivos formales sobre la falta de competencia del Alcalde y ausencia de informe preceptivo, considera correcta la tipificación de la infracción en el artículo 7 b) de la L. O .4/2010 del régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía que dispone: "Haber sido condenado en virtud de sentencia firme por un delito doloso relacionado con el servicio o que cause grave daño a la administración o a las personas" y lo fue por sentencia de 4 de diciembre del 2018 de la Audiencia Provincial de Cádiz, en cuyos hechos probados tras identificar al recurrente como funcionario de la policía local, entre cuyas funciones estaba la de prestar servicio de vigilancia de tráfico y en su caso extender los boletines de denuncia administrativa por infracciones de tráfico, entre ellas por estacionamiento indebido y la vía pública, encargándose igualmente de cobrar el importe de las multas, se entiende probado que, con ánimo de obtener enriquecimiento ilícito, el acusado decide que parte del dinero en efectivo que percibía de los conductores sancionados en concepto de pago de multa se lo iba a apropiar y destinar a atenciones propias, así desde el año 2014 y hasta el mes de marzo del 2017 el acusado aprovechando que los conductores de vehículos con matrícula extranjera o de vehículos de alquiler cuyos conductores eran de nacionalidad extranjera se les exigía el abono inmediato del importe de la multa antes de retirar el vehículo del depósito municipal cuando eran allí trasladados por la grúa por estacionamiento indebido, haciendo suya las cantidades que correspondían con esas multas y que asciende a un total de 8.330 euros. Por ello se consideró al hoy actor autor material y directo de un delito de malversación de caudales públicos y un delito de infidelidad en la custodia de documentos en concurso medial.
Así mismo considera motivado los
criterios tenidos en cuenta por el Consistorio para graduar la sanción, a tenor
del artículo 10 y 12 de la LO 4/2010 que atendiendo la directa relación de los
hechos cometidos con las funciones del cuerpo al que pertenece el interesado
con el consiguiente afectación a la imagen y a la confianza de los ciudadanos
las funciones de la policía local y de sus miembros la existencia de
intencionalidad la gravísima afectación a la seguridad ciudadana y al
funcionamiento de los servicios prestados, considera procedente la sanción de
separación del servicio expresando que:
"Analizando la cuestión de las
circunstancias que han sido apreciadas para poder graduar la sanción, no se
comparte las valoraciones que se vierten en la demanda ni que se haya llevado a
cabo una interpretación analógica o extensiva in malam partem. Debe tenerse en
cuenta que precisamente la conducta tipificada se refiere al hecho mismo de
haber sido condenado en sentencia firme por un delito doloso relacionado con el
servicio que cause grave daño a la administración o a las personas, y contempla
la propia Ley Orgánica los criterios para graduar la sanción entre los cuales
se encuentra la intencionalidad que de conformidad con las apreciaciones
vertidas en el decreto de diciembre del 2021, no se entiende que coincidan o se
confundan con la conducta dolosa del procedimiento penal sino que por el
contrario incide en el comportamiento voluntario y libre del recurrente en el
atentado contra el patrimonio del ayuntamiento y la confianza y el respeto de
compañeros y funcionarios municipales. en ningún momento se habla de riesgo al
ciudadano en cuanto a la vida a la integridad física de los bienes sino
específicamente se centra en la seguridad y confianza del ciudadano, centrado
en el servicio que como personal operativo del servicio de grúa afecta
directamente a esa "seguridad como confianza" que deposita cualquier
ciudadano (en el caso concreto extranjeros), lo que ha supuesto una grave perturbación
en el funcionamiento tanto de la administración como de los servicios
dependientes de la misma.
Atendiendo a toda la exposición, la
sanción impuesta guarda proporción con la gravedad del hecho que la motiva, que
en ningún caso podemos considerarlo como una consecuencia extrema o
excepcional, que la resolución recurrida ha desglosado de forma motivada y
razonable la necesidad de su adopción, respondiendo en todo momento a las
propias exigencias del servicio público que se ve afectado por la comisión del
hecho delictivo del que trae causa, atendiendo además a los hechos probados que
aparecen recogidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de
diciembre del 2018."
B) La graduación de la sanción impuesta
y la inaplicación del principio de congruencia y proporcionalidad y del
principio de igualdad.
1º) Centrados así los términos de la
presente instancia, debemos en primer lugar aceptar y dar por reproducidos los
fundamentos de la Sentencia apelada que examina los hechos que originaron el
expediente sancionador,
cita y reproduce los preceptos en los que se ampara la potestad sancionadora
ejercida y da respuesta a las cuestiones planteadas expresa o implícitamente.
La potestad sancionadora se ejercita con
criterios estrictamente jurídicos y, aunque es cierto que en la fijación de las
sanciones se atribuye por la Ley un cierto margen de discrecionalidad a la
Administración al permitir graduarlas en atención a las circunstancias
concurrentes, esta alternativa debe ejercerse respetando los principios
generales del Derecho, entre ellos el de igualdad y proporcionalidad, así como
la motivación de las circunstancias que llevan a fijar las sanciones.
De ahí que, una vez admitida la
legalidad del acto sancionador, el Órgano Jurisdiccional puede acometer la
revisión correctora basándose en razonamientos o motivaciones claras y ciertas
que pongan de relieve la infracción del principio de proporcionalidad. Se trata
en definitiva del control en Derecho que a los Tribunales compete sobre el
ejercicio de determinados aspectos de la potestad disciplinaria que como ocurre
con la graduación de la sanción, quedan fuera del molde estrictamente reglado
del Derecho disciplinario y comporta la discrecional elección entre diversas
alternativas ofrecidas por la norma sancionadora. Sin embargo, el proceder no
puede ser arbitrario sino ateniéndose a los criterios de ponderación expresos o
a los límites generales de la potestad administrativa discrecional, como lo son
la atención a los hechos determinantes, la proscripción de los fines revisados
y los principios generales del derecho sancionador, representados en el caso
por la proporcionalidad, y con empleo de motivación precisa para que el acto
pueda ser revisado en la determinación selectiva de la sanción impuesta.
Quiere ello decir que tal
discrecionalidad si puede ser controlada por los Tribunales a quienes
corresponde no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un
determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido. De
ahí la corrección de la Sentencia que confirma la Resolución sancionadora que
examina minuciosamente la graduación de la sanción desde dicha perspectiva
aplicando y valorando los criterios establecidos en la norma, y haciéndose
constar las razones de dicha graduación, por lo que no puede entenderse
vulnerado el principio de proporcionalidad.
2º) La conducta en el servicio público
que se prestaba como policía local relatada en la sentencia penal desde 2014 al
2017 evidencia una clara intencionalidad por lo elevado y constante en el
tiempo, además de ser
el recurrente policía conocedor de los derechos y obligaciones de los
funcionarios públicos y de las conductas delictivas y los graves perjuicios
causados al servicio público que se prestaba, son circunstancias que han sido
valoradas por la Administración y por la juez y son causa bastante para la
imposición de la sanción que se recurre.
3º) En cuanto a la infracción del
principio de igualdad y no discriminación que determinaría la nulidad de pleno
derecho aludiendo a dos funcionarios sancionados de manera más proporcionada
pese a ser condenados por delitos dolosos, es obvio que no concurre identidad de situaciones para
establecer el término de comparación, al tratarse de delitos que nada tienen
que ver con la prestación del servicio público (abuso menores y malos tratos en
el ámbito familiar), frente a la real incidencia de su conducta sobre la
seguridad ciudadana que tenía encomendada preservar y la perturbación en el
normal funcionamiento de la Administración y de los servicios públicos
correspondientes, siendo que estaba de servicio cuando se realizaron los
comportamientos que debía evitar y perseguir como policía, lo que supone además
un atentado a los principios de integridad y ejemplaridad que rigen la
profesión.
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