Gonzalez Torres Abogados: En un contrato de distribución no cabe hacer uso de las facultades de moderación judicial cuando las partes pactaron expresamente la cláusula penal "posibilitando el desistimiento unilateral”.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de noviembre de 2024, nº 1471/2024, rec. 4035/2020, declara que en un contrato de distribución si existe una cláusula penal que prevé las consecuencias económicas del desistimiento unilateral del contrato de distribución, no cabe hablar de cumplimiento o incumplimiento contractual, ni de su regularidad o parcialidad, pues se trata de una desvinculación del contrato “ad nutum” para la que se prevé específicamente una determinada consecuencia económica, sin que el juez pueda sustituir la voluntad de las partes, estableciendo una cantidad distinta o inferior.

No es posible moderar una pena convencional prevista para un supuesto de desistimiento porque se ha producido lo que se ha previsto contractualmente. Desistir no es sinónimo de incumplir un contrato, ni por tanto existe grado de incumplimiento. Por ello, lo que procede es aplicar las previsiones contractuales (lex contractus) para ese supuesto de desistimiento.

La cláusula de desistimiento unilateral faculta a la parte que la ejercita para poner fin al contrato a cambio del cumplimiento de una obligación de carácter dinerario. Mientras que la cláusula penal es también una obligación dineraria, pero de carácter accesorio, que sirve a las partes, conforme al art. 1152 del CC, para predeterminar las consecuencias del incumplimiento de una obligación principal mediante la fijación de una pena de carácter indemnizatorio, por lo que viene condicionada a que se produzca una situación de incumplimiento contractual.

No cabe hacer uso de las facultades de moderación judicial cuando las partes pactaron expresamente la cláusula penal "posibilitando el desistimiento unilateral”.

A) Resumen de antecedentes.

1.- El 9 de junio de 2014 se celebró un contrato de distribución entre Cafento Coffee Factory S.L. (en lo sucesivo Cafento) y Perymuz S.L. (en adelante, Perymuz), cuyo objeto era la distribución por parte de Perymuz, en la provincia de Málaga, de productos propios de Cafento y otros que comercializaba esta última. A los efectos del litigio son de interés las siguientes estipulaciones del contrato:

"13.2: El retraso en el pago de cualesquiera importes adeudados en virtud del contrato, devengará a favor de la parte acreedora un interés de demora del 2% mensual, desde la fecha de vencimiento".
"15.1 y 2: El contrato tendrá una duración indefinida. No obstante, cualquiera de las partes podrá resolver el contrato mediante comunicación fehaciente a la otra de su intención de rescindir el contrato con tres (3) meses de antelación a la fecha de efecto".
"16.3: Una vez extinguido cualquiera que sea la causa, el distribuidor: Deberá dar cumplimiento a las obligaciones de pago que tuviere pendientes como consecuencia de los suministros efectuados por Cafento, quedando todas las cantidades pendientes de pago vencidas automáticamente y pudiendo ser compensadas con cualesquiera otras debidas al distribuidor".
"17.1: La extinción del presente contrato debida a desistimiento o renuncia unilateral por parte del distribuidor dará lugar al pago de una indemnización a favor de Cafento cuya cuantía ascenderá al importe de la "Facturación neta" habida entre las partes en los dos años inmediatos anteriores".

2.- El 2 de diciembre de 2016, Perymuz comunicó a Cafento el desistimiento del contrato.

B) Interpretación restrictiva de las cláusulas penales.

1º) El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1152 CC y la jurisprudencia que propugna una interpretación restrictiva de dicho precepto.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que una indemnización prevista en el contrato para el caso de desistimiento unilateral no puede tener la consideración legal de pena convencional. No se trata de la sanción de un incumplimiento contractual, sino del ejercicio de un derecho contractual básico en un contrato de duración indefinida, como es el derecho de desistimiento.

2º) Decisión de la Sala:

1.- Como hemos expuesto en el resumen de antecedentes, el contrato de distribución celebrado entre las partes contenía la siguiente cláusula:

"17.1: La extinción del presente contrato debida a desistimiento o renuncia unilateral por parte del distribuidor dará lugar al pago de una indemnización a favor de Cafento cuya cuantía ascenderá al importe de la "Facturación neta" habida entre las partes en los dos años inmediatos anteriores".

2.- La práctica contractual utiliza distintas previsiones en caso de extinción unilateral del contrato, entre las que se encuentran tanto la facultad de desistimiento como la cláusula penal, que, si bien no son completamente iguales, son figuras jurídicas afines.

3.- La sentencia del TS nº 612/2000, de 20 de junio, se refiere expresamente a dicha distinción en los siguientes términos:

"La cláusula penal actúa bien en función coercitiva o de garantía para estimular al deudor al cumplimiento de las obligaciones contraídas y también en función estrictamente sancionadora civil, al castigar el incumplimiento contractual , imponiendo de este modo consecuencias más onerosas al deudor que es desleal al negocio (Sentencia del TS de 22 Octubre 1990 y STS de 7 de marzo 1992), con lo que su procedencia está relacionada a que se dé situación de incumplimiento contractual y sólo resulta exigible cuando expresamente ha sido pactada como tal.
"[...] La resolución no quedó sujeta a que se produjera situación de incumplimiento contractual alguno, sino que la misma surge por el simple interés y voluntad del contratante que la ejercita y asume por ello el pago de la indemnización convenida [...] y que faculta a la liquidación de la relación conforme autoriza el artículo 1255, ya que la cláusula es explícita y no resulta contraria a la ley, a la moral ni al orden público, por emanar de la libre voluntad negociadora de las partes".

4.- Esta distinción precisamente opera en contra de lo que postula la parte recurrente, puesto que, si bien conforme a ambas instituciones debe pagarse la indemnización pactada, la cláusula penal puede ser moderada o revisada por el tribunal si concurren las previsiones legales al respecto (arts. 1152 y 1154 CC), mientras que la obligación dineraria anudada a la facultad de desistimiento no puede serlo, ni en equidad conforme al art. 1154 CC, ni en atención al grado de culpa conforme art. 1103 CC, pues no se trata propiamente de un supuesto de responsabilidad contractual, al no haber existido incumplimiento en sentido propio, sino que vendría a ser el precio del desistimiento unilateral.

5.- Además, la jurisprudencia de la sala ha admitido que pueda pactarse una cláusula penal como medio para facilitar el desistimiento, con fundamento en los arts. 1152 y 1153 CC (Sentencias del TS nº 615/2012, de 23 de octubre, y STS nº 530/2016, de 13 de septiembre, y las citadas en ellas). En efecto, el art. 1153 CC admite la pena facultativa que permite al deudor eximirse de cumplir la obligación principal siempre que realice el pago acordado, como si de un derecho de arrepentimiento se tratara. Pero precisamente por ello, si la pena convencional se vincula al ejercicio de un derecho de desistimiento, su función será más coercitiva que una simple liquidación indemnizatoria, porque permite dejar sin efecto el contrato de modo unilateral y sin alegar motivo alguno.

6.- Por las razones expuestas, no cabe considerar que haya existido infracción del art. 1152 CC, ni que debiera resultar inaplicable la cláusula que anudaba la resolución unilateral del contrato por parte del distribuidor al pago de una indemnización. Por lo que el primer motivo de casación debe ser desestimado.

C) Moderación judicial de las cláusulas penales.

1º) El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1154 CC, sobre moderación judicial de las cláusulas penales.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe el mencionado precepto y su jurisprudencia interpretativa, en cuanto que desatiende la imperatividad de su aplicación.

2º) Decisión de la Sala:

1.- En la medida en que este motivo coincide sustancialmente con lo alegado en el primer motivo de infracción procesal, debemos remitirnos a lo ya expuesto al resolverlo, tanto en la afirmación de que el art. 1154 CC no obliga al juez a moderar la pena convencional en todo caso, sino solo en los supuestos en que concurran los requisitos que el propio precepto establece; como en que la sentencia de esta sala 153/2014, de 31 de marzo, que vuelve a invocar la parte recurrente, rectamente leída, tampoco interpreta ese precepto en el sentido de que el juez que aplica una cláusula penal necesariamente deba pronunciarse sobre si cabe o no su moderación, sino que lo que dice es que, si concurren los requisitos legales para ello, el juez puede hacer tal moderación de oficio, aunque no medie petición de parte.

2.- Junto a ello, también hemos advertido al resolver el primer motivo de casación, que al tratarse de un supuesto de cláusula que prevé las consecuencias económicas del desistimiento unilateral, no cabe hablar de cumplimiento o incumplimiento contractual, ni de su regularidad o parcialidad.

Por el contrario, se trata de una desvinculación del contrato ad nutum para la que se prevé específicamente una determinada consecuencia económica, sin que el juez pueda sustituir la voluntad de las partes, estableciendo una cantidad distinta o inferior.

Como declaró la sentencia del TS nº 779/2013, de 10 de diciembre, no es posible moderar una pena convencional prevista para un supuesto de desistimiento porque se ha producido lo que se ha previsto contractualmente. Desistir no es sinónimo de incumplir un contrato, ni por tanto existe grado de incumplimiento. Por ello, lo que procede es aplicar las previsiones contractuales (lex contractus) para ese supuesto de desistimiento.

3.- Esta es la razón por la que, como recuerdan las sentencias del TS nº 485/2021, de 5 de julio, y STS nº 281/2022, de 4 de abril, con cita de otras muchas, el art. 1154 del CC, interpretado conjuntamente con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes (art. 1255 CC), determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial cuando las partes pactaron expresamente la cláusula penal "posibilitando el desistimiento unilateral".

4.- Por lo demás, como regla general, al no tratarse de contratación entre consumidores, en materia de cláusulas de esta naturaleza debe prevalecer lo pactado por las partes (sentencias del TS nº 197/2016, de 30 de marzo, y STS nº 530/2016, de 13 de septiembre). Y no ha quedado acreditado en la instancia, y ello era carga de la recurrente ( sentencias del TS nº 44/2017, de 25 de enero; STS nº 126/2017, de 24 de febrero; STS nº 61/2018, de 5 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio; STS nº 148/2019, de 12 de marzo; 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio; y STS nº 193/2021, de 12 de abril) que la indemnización pactada en este caso tenga el carácter de cláusula penal opresiva o usuraria, ni que se haya producido un cambio de circunstancias tan extraordinario e imprevisible que lo pactado sobre la cuantía excediera de lo razonablemente esperable al tiempo de contratar (supuestos en los que, según la mencionada sentencia de pleno del TS nº 530/2016, de 13 de septiembre, cabría una aplicación excepcional de las facultades de moderación judicial).

5.- Como consecuencia de lo expuesto, el tercer motivo de casación también debe ser desestimado.

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