Nulidad de la decisión adoptada por la empresa de la modificación sustancial de las condiciones de carácter colectivo consistente en la supresión del ticket restaurante porque forman parte de su estructura salarial y esta condición no puede ser modificada de forma unilateral por la empresa.

 

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 18 de noviembre de 2021, nº 1132/2021, rec. 81/2021,  declara la nulidad de la decisión adoptada por la empresa de la modificación sustancial de las condiciones de carácter colectivo consistente en la supresión del ticket restaurante porque supone una modificación sustancial que exige para adoptarla la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, así como un procedimiento específico, no estando justificada por las especiales circunstancias derivadas del coronavirus, por la declaración de estado de alarma y el cambio de sistema del trabajo al teletrabajo. 

Aceptado este, se mantienen la actividad y la producción empresarial por lo que la supresión de dicho complemento no responde a ninguna causa objetiva y la empresa no puede modificar unilateralmente la normativa convencional que, desde siempre venía aplicando a sus trabajadores por otra que además les causa un perjuicio al quitarles una parte de su retribución con la supresión del cheque comedor. 

Las empresas no pueden quitar el ticket restaurante a sus trabajadores, aunque haya un estado de alarma y muchos de ellos estén teletrabajando por causas de fuerza mayor. 

Los jueces del pleno de lo social confirman lo que dijo en primera instancia la Audiencia Nacional y recuerda que estos tickets restaurante formaban parte de su estructura salarial y esta condición no puede ser modificada de forma unilateral por la empresa. 

A) OBJETO DEL PLEITO. 

La solicitud de nulidad de la medida comunicada por la empresa demandada el día 27 de abril de 2020, en cuanto a la supresión de los tickets comida mientras dure el estado de alarma, por suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en cuanto a la retribución, prevista tanto en la cláusula 10.2 del acuerdo de 2 de junio de 2015, como de los acuerdos y condiciones aplicables al colectivo proveniente de Sogeti, siendo dicha medida no justificada y no ajustada derecho, habiéndose vulnerado el procedimiento previsto en el artículo 41.2 ET, y en su virtud se declare dejar la misma sin efecto, reponiendo a los trabajadores afectados por dicha modificación sustancial en sus condiciones anteriores. 

B) La empresa CAPGEMINI ESPAÑA, S.L. recurre en casación ordinaria la sentencia que, estimando la demanda de conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, declara la nulidad de la medida comunicada por la demandada el día 27.04.2020, en cuanto a la supresión de los tickets comida mientras durase el estado de alarma, por suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo , en cuanto a la retribución, dejándola sin efecto, reponiendo a los trabajadores afectados en sus condiciones anteriores, y declarando la nulidad de la detracción de las cantidades correspondientes a dichos tickets por el periodo comprendido entre el 14 y el 31 de marzo y el mes de abril de 2020. 

La Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT) impugna el recurso, precisando con relación al primero de los motivos que no se trataba más que de una justificación de la tesis de oposición; que resulta inocua la revisión de hechos postulada, y, por último, sostiene el carácter sustancial de la modificación operada por la empresa, pues no se limita a modular el percibo del ticket restaurante, sino que, de manera unilateral, anula totalmente, el abono de un derecho incorporado al vínculo laboral, cuando debió acudir a la vía del art. 41 ET. 

En nombre y representación de la Confederación de Cuadros y Profesionales (CCP) se combate el recurso interpuesto de contrario. Señala que la recurrida ya tiene en cuenta la referencia temporal y resuelve la cuestión litigiosa entre las partes de la que forma parte el periodo de tiempo sobre el que incide; la intrascendencia de la modificación fáctica solicitada; que la empresa debió utilizar el mecanismo legal regulado art. 41 ET establecido para implantar dicha medida que suponía suprimir un concepto salarial durante un tiempo indeterminado a consecuencia de las restricciones derivadas del Covid-19; y niega, en fin, el carácter indemnizatorio de los tickets restaurante. 

La representación de I-CSC también impugna el recurso, advirtiendo que desde el inicio se planteaba una medida temporal, lo que priva de sustento a la denuncia de incongruencia, que la revisión propuesta es intrascendente y que nos encontramos ante un derecho de carácter colectivo incorporado definitivamente al acervo de los trabajadores y, por tanto, no puede ser modificado unilateralmente por la empresa sin contar con el acuerdo de los mismos y ello en virtud de un pacto entre las partes. 

C) La sentencia dictada por la Audiencia Nacional declara acreditado que en fecha 2.06.2015, se suscribió un acuerdo entre la representación de la empresa y la RLT, en cuya cláusula 2.10 se establecía la consolidación de los beneficios sociales en la siguiente forma: 

"La Empresa incorporará y consolidará, como parte de su estructura retributiva, los beneficios sociales de los que vienen disfrutando sus trabajadores en aplicación de la Política de Beneficios Sociales de 2015 que se aporta, como Anexo I, al presente Acuerdo (ayuda comida, seguro médico, ayuda guardería y seguro de vida). 

Sin perjuicio de lo anterior, la Empresa se reserva el derecho a gestionar la prestación de dichos beneficios sociales y designar los proveedores que considere más adecuados en cada momento y según la legislación vigente, sin alterar en ningún caso el alcance y cobertura de los mismos. 

Esta medida tendrá efectos desde el 1 de julio de 2015 y resultará de aplicación al colectivo "general" de Capgemini". 

También declara acreditada la análoga situación en los acuerdos y condiciones aplicables al colectivo proveniente de Sogeti. 

Resulta igualmente revelador el contenido del incombatido HP 9º cuando expresa la mecánica del ticket comida: 

"Cuando el trabajador se incorpora a la empresa, se le entrega la tarjeta restaurante que se recarga el día 1 de cada mes, con un importe que coincide con lo que se incluye la nómina en concepto de "ayuda comida". Los trabajadores tienen derecho a disfrutar de los tickets restaurante todos los días laborables de lunes a viernes incluida la jornada intensiva de verano por un importe de 5,40 € día. En el caso de trabajar en jornada partida durante la jornada intensiva de verano se devengarán 3,60 € días adicionales, que se abonará una vez que se termine la jornada intensiva. Los trabajadores procedentes de Sogeti, de lunes a jueves por un importe de 5,50 € día, sin incluir las jornadas intensivas de verano. En caso de trabajar por jornada partida en viernes o durante la jornada intensiva, se devengarán 11 € día, que se abonarán en la siguiente nómina una vez se termine la jornada intensiva. Se descuentan dos días de vacaciones por mes, (parte proporcional de los 24 días de vacaciones correspondiente a un mes). 

Se descuentan las ausencias del tercer mes anterior al de la nómina en curso paréntesis ejemplo: en febrero se descontarán las ausencias de noviembre). Estas ausencias son las descritas en la normativa fiscal en vigor: 

En todas aquellas jornadas que no sean efectivamente trabajadas, con independencia de que se reciba o no la remuneración de la Empresa, como son las ausencias pagadas o baja laboral, ya sea por enfermedad o accidente. 

En aquellas situaciones en las cuales el trabajador o trabajadora se encuentre en cualquier condición diferente a la de trabajador en activo, como el permiso sin sueldo o la baja maternal o paternal. 

Cuando el trabajador o trabajadora devengue dietas por desplazamiento, ya que las mismas son incompatibles con la percepción simultánea de la ayuda de comida. 

Cuando el trabajador o trabajadora se encuentre prestando servicio en el extranjero, dado que la tarjeta solo puede ser utilizada en el territorio español. 

Además de todo esto, es preciso tener en cuenta que el saldo acumulado percibido durante el último trimestre del año (meses de octubre, noviembre y diciembre) NO caduca el 31 de diciembre del año en curso, pudiendo consumirse durante todo el año siguiente. 

Cualquier otra cantidad anterior se pierde, siendo regularizada y descontada en enero del año siguiente". 

En el siguiente HP 10º también consta que:

"El empleado debe desarrollar su actividad en las oficinas (propias o del Cliente) 4 días semanales, salvo circunstancias excepcionales que lo requieran y previa autorización del líder de la BU. 

Por tanto, inicialmente, la modalidad estándar de teletrabajo en Capgemini será de 1 día por semana". 

Partiendo de tales datos fácticos fundamenta la Sala de instancia de la AN el derecho de los empleados a percibir los tickets restaurante por cada día efectivamente trabajado, con independencia de que la prestación de servicios se desempeñe en presencia física o mediante teletrabajo, y que se trata de un derecho de carácter colectivo ya incorporado de forma definitiva al acervo de los trabajadores, que, por tanto, no puede ser modificado unilateralmente por la empresa sin contar con el acuerdo de los mismos. Descarta de esta forma el argumento ofrecido por la parte demandada en torno a la necesidad de poner en marcha una serie de medidas para paliar el impacto derivado del Covid-19, dado que no ha seguido el procedimiento previsto para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. 

D) REGULACION LEGAL:

Antes de avanzar en la respuesta al debate suscitado, cabe efectuar una precisión en torno al marco normativo en el que aquél se sitúa. El art. 5 del RD 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispuso el carácter preferente del trabajo a distancia, como medida de contención sanitaria; la DT 1ª del RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, atinente a las situaciones de trabajo a distancia existentes a su entrada en vigor estableció que sería íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia. Por su parte, la DT 3ª del mismo RD-ley, con relación al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del art. 5 antes citado o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantuviesen, fijó que le seguiría resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. 

Finalmente cabe indicar que la Exposición de Motivos de la vigente ley sobre el trabajo a distancia -Ley 10/2021, de 9 de julio- (posterior al supuesto que ahora examinamos) también efectúa un recorrido por la precedente regulación interna y los distintos instrumentos internacionales que se han ocupado de esta figura, mencionado de manera específica el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo (AMET) firmado en Bruselas en julio de 2002 (revisado en 2009) que tuvo por objeto elaborar un marco general a escala europea regulador de las condiciones de los teletrabajadores por cuenta ajena, otorgándoles una mayor protección, afirmando la equiparación en la protección global con los trabajadores presenciales, pero compaginándola con las necesidades de flexibilidad en la empresa. 

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 

Traeremos a colación a continuación los pronunciamientos de esta Sala IV más significativos en las materias concernidas. 

En STS Pleno de 15.07.2021, RC 74/2021, recapitulamos la doctrina elaborada sobre el concepto de MSCT y el significado de cambio sustancial. Citando las SSTS de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015), decimos: 

"A) Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 ET (EDL 2015/182832) pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales , éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial. 

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. 

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial " y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea real o potencialmente dañosa para el trabajador. 

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados. 

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa, pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos (art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE)", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero". 

Así mismo hemos reiterado en STS de 14.09.2021, RC 2/2020, el examen de la naturaleza salarial o extrasalarial de determinados pluses, en doctrina que se revela constante y que reflejaba, entre otras, la de 11.12.2017, recurso 860/2016 (sobre pluses de transporte y vestuario). La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 

"1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso, ya ha sido tratada por la Sala en numerosas ocasiones, en las que con carácter general hemos mantenido que la naturaleza - salarial o extrasalarial -de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, "sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos" (entre ellas, SSTS 16/04/10 -rco 70/09-; 18/09/12 -rcud 4486/11- 02/10/12 -rcud 3509/11; 19/12/12 -rcud 1033/12-; 11/02/13 -rcud 898/12-; 19/01/16 -rcud 2505/14-; 03/02/16 -rco 3166/14-; 05/07/16 -rcud 2294/14- y 03/05/17 -rcud 3157/15-). 

2.- Como señalamos en la última citada, en la que la cuestión litigiosa es la misma, la sentencia designada de contraste asimismo es la misma, y afecta a la misma empresa: "(...) analizando el art. 72 del Convenio Colectivo, hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello -conforme al art. 27.2 ET -es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC, y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET- hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( SSTS 21/12/12 -rcud 897/12-; 18/09/12 -rcud 4486/11-; 02/10/12 -rcud 3509/11-; 10/10/12 -rcud 4384/11-; 19/12/12 -rcud 1033/12-; 21/12/12 -rcud 897/12-; 06/02/13 -rcud 1148/12-; 11/02/13 -rcud 898/12- (EDJ 2013/18825); 19/01/16 -rcud 2505/14-; 03/02/16 -rcud 3166/14-; y 05/07/16 -rcud 2294/14-)". 

E) Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido se ha de concluir que el importe de los tickets restaurante no tiene naturaleza salarial sino indemnizatoria. El dato de que se trate de una percepción en dinero, en lugar de "en especie", como era con anterioridad, no varía la naturaleza de la percepción. 

No toda percepción económica es una percepción de naturaleza salarial, como resulta del artículo 26.2 del ET, que dispone que:

"No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despido". 

Por último, acudiremos a la fundamentación contenida en STS de fecha 29.6.2017, RC 186/2016 -de la que nos hacemos eco en la de 17.06.2021, RC 180/2019-. Partiendo entonces del carácter extrasalarial de las dietas, se reafirmaba la no exclusión de la aplicación del art. 41 ET "cuando en ellas se introduzcan cambios importantes, incluso aunque se perciban -y no consta que sea éste nuestro caso- cuantías superiores a las prevista en el convenio colectivo de aplicación, pues ni siquiera en ese supuesto se excluye el carácter "sustancial" de la modificación , y, sobre todo, lo que resulta absolutamente determinante aquí, la total preterición del procedimiento del art. 41 ET -y éste sí es nuestro caso- comporta la nulidad de los cambios introducidos ("No es admisible que una empresa altere la forma de compensar los gastos que su plantilla debe afrontar como consecuencia de los desplazamientos laborales y que descartemos la entrada en juego del régimen de la MSCT por el hecho de que se trate de compensar gastos y de prestaciones no salariales. Como ya dijera la STS 27 junio 2005 (rec. 94/2004) nada impide que conceptos extrasalariales sean objeto de tales cambios que caigan dentro del régimen del artículo 41 ET "[...] "El carácter extrasalarial de la dieta en modo alguno descarta que los cambios introducidos respecto de su alcance hayan de tramitarse con arreglo al art. 41 ET y ajustarse a sus exigencias causales": FJ 3º.4 STS4ª 12-9-2016, citada)". 

F) De conformidad con los antedichos criterios jurisprudenciales, procederá examinar los elementos contextuales o circunstancias concurrentes en este caso que versen sobre la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de ellas va a depender que la intensidad del sacrificio impuesto a los trabajadores se califique de sustancial o meramente accidental. 

La medida adoptada sobre los tickets restaurante, bajo el marco de la situación de confinamiento, fue proyectada por la entidad de forma indeterminada y condicional: durante el tiempo que durase el confinamiento, para luego después concretarla durante el trimestre afectado ajustando las recargas en mayo y junio del año 2020 correspondientes a los de marzo y abril, retrotrayendo el ajuste con carácter general al 14 de marzo, fecha de la declaración del estado de alarma, salvo en los supuestos de trabajo presencial en las oficinas de clientes o en oficinas de Capgemini (compañía de consultoría y servicios informáticos). 

Ciertamente la modificación final se revela acotada o circunscrita a un lapso no muy extenso (mes y medio), pero con una afectación cuantitativa elevada (aproximadamente 5.000 trabajadores) y también relevante desde la perspectiva individual de los concernidos, dado que aquélla implicó la supresión de los tickets durante el lapso de confinamiento, beneficio social que, por mor del Acuerdo suscrito entre la empresa y la RLT en junio de 2015, y los pertinentes respecto de Sogeti, había pasado a integrar y consolidarse en su estructura retributiva. El propio contenido del primero especificaba que Capgemini proporcionaba una ayuda de comida por importe de 5,40 € por cada día laborable efectivamente trabajado, que en cómputo anual podía entonces suponer hasta 1.203 € anuales de ahorro en los gastos de manutención en días de trabajo, otorgándole una relevancia económica que ahora trata de diluir la parte demandada. 

Nos encontramos en consecuencia con una modificación que la empresa adopta por sí misma, que incumbía a un amplio espectro de trabajadores, que en sus albores era indeterminada, y que en la evaluación económica del periodo resultante tampoco se manifiesta inocua. Sin embargo, nada refiere ni ofrece en su recurso la parte acerca de las eventuales compensaciones de la medida en cuestión. 

La sustancialidad en la que cristalizan esos elementos contextuales exigía cumplimentar las previsiones del art. 41 ET, lo cual fue omitido por la demandada, provocando inexorablemente la nulidad de la medida de supresión de los tickets comida mientras durase el estado de alarma, por suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en cuanto a la retribución, tal y como concluye la sentencia de instancia. 

G) NATURALEZA DE LOS TICKETS-RESTAURANTE. 

El último de los motivos del recurso, con la misma cobertura procesal que el precedente, argumenta que la sentencia vulnera los arts. 26 y 41 ET y jurisprudencia que indica, a fin de hacer valer que los descuentos realizados por la empresa en las recargas de los tickets-restaurante en el periodo ya repetido se encuentran justificados por su naturaleza indemnizatoria o compensatoria. 

Abundando en las manifestaciones del motivo precedente, la tesis del recurso pone de relieve que el modelo de teletrabajo implantado en la empresa (de un día a la semana, con carácter general) no permitiría excluir a priori la posibilidad de que los trabajadores en dicho régimen percibieran la ayuda comida los días laborables previstos, dadas las previsiones de que en la jornada realizada en la modalidad de trabajo a distancia, el empleado sea requerido para acudir a las oficinas de Capgemini o del cliente, generándose en ese caso la posibilidad de comer fuera de su domicilio. 

Aún situándonos en el plano de análisis que propone, la conclusión alcanzada permanecería inmutable. La doctrina más arriba transcrita no enervaba la vía del art. 41 y el necesario ajuste a sus exigencias causales cuando se trate de conceptos extrasalariales. Los cambios sustanciales introducidos respecto de su alcance también tendrían que tramitarse con arreglo al dicho precepto, de manera que, preterida su aplicación, la consecuencia que se anudaría sería igualmente la de estimación de la demanda acordada en la instancia. 

Insistimos, no obstante, en la naturaleza que se constataba más arriba, por mor de la voluntad confluyente de la parte empresarial y ajena, en definitiva, a las vicisitudes acerca del modelo de teletrabajo. Los pactos suscritos (cuya vigencia no consta hubiera sido cuestionada) habían integrado y consolidado en la estructura salarial de los trabajadores los tickets restaurante, percibiendo la denominada recarga correspondiente a la ayuda comida por día efectivamente trabajado, inclusive en supuestos de jornada continuada, y sin descartar ni excluir, a diferencia de lo que acaece con otras situaciones que el contenido de los acuerdos desglosa, el día en que aquéllos hubieran prestado servicios efectivos a distancia mediante el uso de nuevas tecnologías.

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