La ocultación de prácticas homosexuales del esposo anteriores al matrimonio no debería ser causa de nulidad del matrimonio si la condición homosexual de la persona no impide los fines esenciales del matrimonio buscados por la esposa.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 10ª, de 21 de julio de 2021, nº 388/2021, rec. 1220/2020, declara que la ocultación de prácticas homosexuales del esposo anteriores al matrimonio no debería ser causa de nulidad del matrimonio si la condición homosexual de la persona no impide los fines esenciales del matrimonio buscados por la esposa. 

El error en las cualidades esenciales de la persona que hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento, como causa de nulidad, requiere que tales cualidades sean tan importantes ya porque imposibiliten al afectado la asunción de las cargas matrimoniales o ya porque supongan para el otro cónyuge la asunción de unas obligaciones personales que exceden del deber de ayuda y socorro mutuo al que los cónyuges están obligados, que si se hubiere conocido el problema no se habría prestado el consentimiento. 

A título ejemplificativo se pueden enunciar como cualidades personales de entidad tal cuyo desconocimiento implica un error determinante de la nulidad, la enfermedad mental grave, la enfermedad física contagiosa o que impida la procreación, la impotencia, la homosexualidad, el padecimiento de una enfermedad degenerativa irreversible. 

Sin olvidar que una constante jurisprudencia, en interpretación del art. 1265 del CC, referido al consentimiento contractual y aplicable por analogía (art. 4.1 CC) al consentimiento matrimonial, viene declarando que los vicios del consentimiento de carácter invalidante sólo son apreciables si existe una prueba cumplida de su existencia. 

A) HECHOS. 

Por la representación procesal de Isaac se impugna la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valencia que estimando parcialmente la demanda de la apelada declaró la nulidad del matrimonio entre Isaac y Estrella con todos los efectos inherentes a la misma, debiendo compensar el demandado a la actora en la suma de 3.000 euros. Solicita el apelante que se revoque la sentencia y se desestime íntegramente la demanda y basa su recurso en error en la valoración de la prueba, infracción en la aplicación del derecho y por último en violación de los derechos fundamentales. Por parte del Ministerio Fiscal se adhiere al recurso del apelante. 

B) El art. 73.4º del Código Civil dispone que será nulo el matrimonio "celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en las cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento". 

En este caso la nulidad declarada se funda en el error que se produce en relación con las cualidades personales del otro cónyuge. 

Y a este respecto debe decirse que la nulidad matrimonial es acogida por la jurisprudencia como causa excepcional y de interpretación restrictiva. Una adecuada interpretación del precepto invocado exige señalar que no cualquier error sobre las cualidades personales del otro contrayente es susceptible de ser considerado como una causa de nulidad puesto que además de tener una entidad cualificada -el código civil dice "por su entidad"- debe haber determinado el consentimiento. 

A tal planteamiento responde la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando analiza el citado precepto, por ejemplo, las Sentencias de 11 de julio de 1987, 18 de julio y de septiembre de 1989 y 20 de febrero de 1.997. De cuya doctrina se infiere que el error en las cualidades esenciales de la persona que hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento, como causa de nulidad, requiere que tales cualidades sean tan importantes ya porque imposibiliten al afectado la asunción de las cargas matrimoniales o ya porque supongan para el otro cónyuge la asunción de unas obligaciones personales que exceden del deber de ayuda y socorro mutuo al que los cónyuges están obligados, que si se hubiere conocido el problema no se habría prestado el consentimiento. A título ejemplificativo se pueden enunciar como cualidades personales de entidad tal cuyo desconocimiento implica un error determinante de la nulidad, la enfermedad mental grave, la enfermedad física contagiosa o que impida la procreación, la impotencia, la homosexualidad, el padecimiento de una enfermedad degenerativa irreversible. Es decir, ha de tratarse de circunstancias personales existentes antes de contraer matrimonio, que se ocultan o no se manifiestan a la otra parte, y de una esenciabilidad, entidad y relevancia tal para la vida en común, que el desconocimiento del contrayente en el momento de prestar su consentimiento matrimonial conlleva un vicio esencial pues de haberlo conocido no lo hubiese prestado. 

Cosa completamente distinta son los errores relativos a la conducta, comportamiento, afectividad, dedicación a la familia, generosidad, gustos, aficiones, en definitiva, el carácter y forma de ser y actuar de cualquiera de los cónyuges a partir del inicio de la convivencia matrimonial. Tales errores no pueden ser nunca invocados como de cualidad esencial, pues los que ampara el art. 73-4° del C.C., no se refieren a la conducta que se espera en el futuro del otro cónyuge durante la vida en común, de tal manera que si la actuación o la conducta de uno de los cónyuges no es la que desearía el otro o no se concilia con la idea que éste tiene de la relación matrimonial, de lo que esperaba uno del otro en la convivencia, y desencadena la intolerancia y la incomprensión entre los cónyuges, que no son capaces de adaptar sus pautas de comportamiento hasta conseguir una adecuada sintonía en la relación matrimonial, se habrá producido una pérdida de "affectio maritalis", para lo cual nuestro ordenamiento jurídico dispone de los remedios de la separación y el divorcio. 

C) Expuesta la doctrina jurisprudencial sobre la materia hemos de insistir en el carácter puramente ejemplificativo de las cualidades personales cuyo error puede implicar la nulidad del matrimonio, y así lo mismo que se ha reconocido la homosexualidad en ocasiones como cualidad esencial, igualmente una vez aprobado a partir de la ley de 1 de julio de 2005 el matrimonio entre personas del mismo sexo se podría reconocer entre las mismas la heterosexualidad como causa de nulidad. 

Así pues, podemos resumir que se requieren los siguientes requisitos para que se produzca el supuesto de nulidad: 

1º. Que recaiga sobre cualidades personales del otro contrayente y que debe existir en el momento de prestar el consentimiento matrimonial; 

2º. Que tal cualidad personal debe tener una entidad importante, y 

3º. Que dicho error sea determinante (esencial) para la prestación del consentimiento. 

A todo ello hemos de añadir como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 5ª, de 28 de enero de 2014: 

“Que una constante jurisprudencia, en interpretación del art. 1265 del CC, referido al consentimiento contractual y aplicable por analogía (art. 4.1 CC) al consentimiento matrimonial, viene declarando que los vicios del consentimiento de carácter invalidante sólo son apreciables si existe una prueba cumplida de su existencia, la cual incumbe a la parte que los alega, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción "iuris tantum" de validez que puede destruirse mediante dicha prueba (Sentencias del TS de 4 diciembre 1990, 13 diciembre 1992, 30 mayo 1995 , 6 febrero 1998 y 25 noviembre 2000, 1 febrero 2002 y 3 julio 2006), y que, en lo relativo al error, la prueba de su esencialidad y recognoscibilidad es de cuenta de quien lo alega ( SS TS 18 febrero 1994 y 10 febrero 2000 ), debiendo interpretarse su trascendencia anulatoria de forma restrictiva y rigurosa, con un sentido excepcional muy acusado ( SS TS 8 mayo 1962 , 14 mayo 1968, 28 febrero 1974, 15 febrero 1977, 30 mayo 1991 y 6 febrero 1998 ), de manera que la representación equivocada se muestre como segura y no como una mera posibilidad dependiente de inciertas circunstancias (Sentencia del TS de 21 noviembre 2012)". 

D) En el presente caso en el antecedente de hecho tercero de la sentencia apelada ésta considerada probados por la prueba practicada en juicio que ambas partes contrajeron matrimonio religioso tras 2 años de noviazgo el 1-12-07, que promovió la esposa el divorcio, que fue de mutuo acuerdo y decretado por sentencia de 11 de julio de 2011. También considerado probado que en 2016 el apelante comunicó a su exesposa, con la que tenía una buena relación su condición de homosexual de la que fue consciente según manifestó tras la asistencia a un curso en 2015-2016 de autoconocimiento sexual. La apelada tras conocer dicha circunstancia le apoyó al creer que dicha condición había aflorado con posterioridad al matrimonio. Finalmente considera probado que en una cena celebrada en junio de 2019 con Serafina y otros amigos de su exesposa la actora tuvo noticia de que el demandado venía manteniendo relaciones sexuales con Luis Manuel desde los 16 años, habiendo continuado los contactos antes, durante el matrimonio y después del mismo. 

La Sala no se opone a los anteriores hechos probados relatados por la sentencia de instancia, con las precisiones que después se dirán, si bien falta considerarse probado en dicho antecedente de hecho tercero un hecho fundamental, si la condición homosexual o prácticas homosexuales del apelante eran anteriores al matrimonio (más allá de que a la apelada le llegara noticia de ello en la cena antes citada) y si eran de una esenciabilidad, entidad y relevancia tal para la vida en común, que el desconocimiento del contrayente en el momento de prestar su consentimiento matrimonial conlleva un vicio esencial pues de haberlo conocido no lo hubiese prestado. 

Es en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia donde se razonan dichas cuestiones, y queda acreditado según la misma que hubo ocultación de prácticas homosexuales previas al matrimonio, considerando por ello que procede estimar la demanda y declarar la nulidad del matrimonio por error. Para llegar a dicha conclusión la sentencia apelada se basa en el testimonio del Sr. Luis Manuel, que dijo que había sido pareja del apelante desde los 16 años, y que tuvieron relaciones sexuales antes, durante y después del matrimonio con la apelada, que hacían vida de pareja y no convivía. Este testigo resulta fundamental, puesto que de la prueba practicada en autos se deduce que el resto de los testigos son de referencia, teniendo conocimiento de las supuestas relaciones homosexuales del apelante por lo que les había contado este testigo, o rumores o comentarios en la falla. Así la Sra. Serafina, amiga del apelante, tuvo conocimiento de esta relación, como dice la propia sentencia de instancia, por lo que dijo el Sr. Luis Manuel, y reconoció dicha testigo en la propia vista que el apelante estaba enamoradísimo de la apelada y hacían una pareja espectacular, y el Sr. Ismael, amigo de la falla, por lo que se comentaba en la misma. 

El testigo Javier, amigo desde la infancia del apelante, que lo conoce desde siempre según propia declaración, dice que le ha conocido parejas femeninas desde antes del matrimonio, que nunca sospechó de una relación de Luis Manuel con Isaac, que nunca ha visto nada que le diga que es homosexual, y que el apelante estaba muy enamorado de la apelada. 

Dicho todo lo anterior resulta evidente que la prueba fundamental es el testimonio del sr. Luis Manuel, supuesta ex pareja del apelante, y cuyo testimonio es fundamental para decretar la nulidad del matrimonio. Pues bien, visionado dicho testimonio la Sala no entiende que ese testimonio reúna las condiciones de veracidad y coherencia que debería tener dada su trascendencia. Es un testimonio que parece suscitar dudas en la propia jueza de instancia que le lleva a preguntar incluso qué que es lo que le trae aquí, si le mueve despecho hacia alguna de las partes, a lo que contesta que no, que ha venido a contar la verdad. Pues bien, esta Sala observa animosidad y contradicciones en el testimonio del testigo supuesta ex pareja del apelante. Así reconoce que él tenía relaciones sexuales plenas, que él tenía claro que era homosexual pero que el apelante quería tapar su condición sexual, que la relación era primero de amigos y luego hacían vida de pareja sin convivir con él, con respecto a relaciones heterosexuales reconoce que no sabe si tuvo relaciones heterosexuales durante este tiempo con mujeres, pero al mismo tiempo al preguntarle por Salome dice que quiso tenerla y no la tuvo. En definitiva, la relación del testigo con el apelante era sin convivencia, sin saber si tenía relaciones con otras personas o no, sin saber si dichas relaciones eran heterosexuales, pero eso sí, sabe que quiso tener a Salome y no la tuvo. 

La Sala entiende que el material probatorio es escaso, y dadas las dudas que suscita en el tribunal el testimonio del testigo principal en que se basa, la conclusión lógica es la estimación del recurso. 

Además de ello debe decirse que la ocultación de prácticas homosexuales sin más no debería ser causa de nulidad del matrimonio. Si la condición homosexual de la persona impide los fines esenciales del matrimonio buscados por la persona, siempre que tales cualidades sean tan importantes ya porque imposibiliten al afectado la asunción de las cargas matrimoniales o ya porque supongan para el otro cónyuge la asunción de unas obligaciones personales, o imposibiliten el cumplimiento de los fines que son los buscados en la generalidad de la personas y en el caso concreto en un matrimonio heterosexual, se debe declarar la nulidad del matrimonio. Sin embargo, la ocultación de prácticas homosexuales sin más como dice la sentencia de instancia no debe determinar per se la nulidad del matrimonio. No se ha probado si por supuestamente haber realizado prácticas homosexuales antes del matrimonio y haberlas ocultado ello ya imposibilitaba al apelante a cumplir los fines esenciales buscados en el mismo por la apelada. 

En el presente caso la apelada nunca sospechó de la supuesta homosexualidad del apelante. Convivieron durante 2 años y estuvieron 3 casados. Hasta que 5 años después de disolverse el matrimonio que le comunicó su condición de homosexual no supo que lo era. Y después de 8 años de disolverse el matrimonio en una cena se enteró por amigos que su ex-esposo había tenido relaciones homosexuales antes del matrimonio. A juicio de esta Sala, teniendo en cuenta el efecto radical de la nulidad, y la prueba tan cumplida que viene exigiendo la jurisprudencia para declarar la misma, entiende que no procede declarar la nulidad por insuficiencia probatoria, de acuerdo con el artículo 217 LEC y puesto que teniendo la actora la carga de probar la certeza de los hechos en los que se basa la demanda se consideran dudosos esos hechos. 

Estimado el recurso por este motivo no es necesario entrar en el resto. Pero la Sala entiende, que si bien la posición del apelante ha quedado clara a través de su representante legal tanto en sus escritos como en la vista como en la apelación, con lo cual no se ha producido indefensión, y que su declaración no viene exigida en absoluto por las normas procesales, no hubiera sido en absoluto superfluo para una más correcta formación de la convicción fundada oír en la vista al apelante. 

E) Por último señalar que en cuanto al motivo de vulneración de los derechos fundamentales que el presente procedimiento nada tiene que ver con la vulneración del derecho de igualdad y discriminación a las personas por razón de su orientación sexual. Ya se ha dicho arriba que la nulidad podría ser entablada perfectamente en el caso de matrimonio por personas del mismo sexo cuando uno de los cónyuges sea engañado por el otro respecto a su condición homosexual, lo que puede producir un error en la cualidad esencial buscada por el otro que podría dar lugar a la nulidad.

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