Procede la aplicación de la agravante de uso de disfraz por la utilización de mascarilla sanitaria en un atraco, ya que fue cometido cuando todavía no era obligatorio su uso y se combinó con un gorro con la finalidad de dificultar la identificación del condenado al ocultar su rostro.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de abril de 2021, nº 323/2021, rec. 10529/2020, considera correcta la aplicación de la agravante de uso de disfraz por la utilización de mascarilla sanitaria en un atraco, ya que fue cometido cuando todavía no era obligatorio su uso y se combinó con un gorro con la finalidad de dificultar la identificación del condenado al ocultar su rostro.

La invocación por la defensa del carácter obligatorio del empleo de mascarilla, de suerte que la entrada en un establecimiento público sin hacer uso de ella expusiera a una sanción al recurrente, es rechazable para argumentar la incorrecta aplicación de la agravante de disfraz, ya que, además, se da la circunstancia de que la dificultad de identificación se obtuvo mediante el uso combinado de la mascarilla -de uso no obligatorio en la fecha de ejecución del hecho- y un gorro, que provocaron el efecto de ocultar el rostro del acusado.

A) HECHOS.

La sentencia núm. 90/2020, fechada el día 27 de mayo del mismo año, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarrasa, condenó al acusado Estanislao como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de instrumento peligroso, con la circunstancia agravante de uso de disfraz y de reincidencia a la pena de 4 años, 7 meses y 16 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones a la pena de 1 mes de multa, con una cuota diaria de 10 euros. 

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante la sentencia núm. 379, fechada el 29 de julio de 2020, desestimó el recurso de apelación promovido por la representación legal del acusado. 

B) La parte recurrente denuncia aplicación indebida del art. 22.2 del CP, agravante de disfraz. 

No basta portar una mascarilla para justificar la aplicación de esa agravante. En el presente caso, no puede afirmarse que concurra "...el elemento subjetivo que se exige para la tipicidad de la agravante cual es la intención de ocultar el rostro". A ese dato hay que añadir -se reitera por la defensa- que "...desde el pasado 12 de marzo España decretó el estado de alarma y que, si bien el uso de la mascarilla no fue obligatorio hasta el mes de junio, las autoridades sanitarias recomendaban su uso a quienes pudieran tener acceso a ella. Por esta circunstancia la agravante de uso de disfraz no puede aplicarse porque no se practicó en el plenario ninguna prueba acreditativa de la concurrencia de otra intención que la de protegerse y proteger frente al contagio del COVID-19". 

El motivo no puede ser acogido. 

1º) Tiene razón la defensa cuando argumenta que la agravación de la conducta derivada del uso de disfraz sólo se justifica por el deseo preordenado de ocultar el rostro, impidiendo o dificultando así la identificación del autor. Así lo ha proclamado el TS en numerosos precedentes, como son las SSTS 1113/2009, 10 de noviembre; 183/2012, 13 de marzo; 365/2012, 15 de mayo, aunque no faltan resoluciones que debilitan la intensidad en la exigencia de esa preordenación, llegando a afirmar que "...el auto enmascaramiento del sujeto es indiferente que sea buscado de propósito o aprovechado (...) pues tanto en un supuesto como en otro es evidente el deseo de buscar la impunidad de la acción delictiva a través de ese medio de autoprotección que por ello es más reprochable" (Sentencia del TS nº 429/2000, 17 de marzo). 

Ha dicho el TS que son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz prevista en el núm. 2 del art. 22 del CP: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre). 

A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. El TS ha considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban "pasamontañas, pañuelos y gorros" (STS 244/2021, 17 de marzo); "pasamontañas o malla" ( STS 123/2021, 11 de febrero; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo); "pasamontañas y guantes" (STS 78/2021, 1 de febrero); "peluca, pañuelo y bufanda" (STS 833/1997, 11 de junio); "bigote y peluca" (STS 1333/1998, 4 de noviembre); "braga y cuello del jersey" ( STS 1025/1999, 17 de junio); "bufanda" (STS 618/2004, 5 de mayo); "media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca" ( STS 415/2004, 25 de marzo); "pañuelo que tapa la cara" ( STS 1270/1999, 15 de septiembre); "una pieza textil" (STS 347/2002, 1 de marzo); "gorro y gafas" (Sentencia del TS nº 1421/2004, 2 de diciembre); "casco de motocicleta" (STS nº 1262/1999, 10 de septiembre). 

En otras resoluciones la utilización de una mascarilla sirve de base para la apreciación de la agravante de disfraz. Es el caso, por ejemplo, de las SSTS 331/2012, 4 de mayo y 1421/2004, 2 de diciembre. Con mayor detalle, el ATS 2059/2013, 31 de octubre, asocia la agravación al empleo deliberado de "...casco, mascarilla, guantes, y un cojín que se colocó dentro de un anorak que vestía, a la altura del abdomen, para aparentar ser más gordo y dificultar más la identificación". 

2º) Una singularidad define el caso que ahora centra nuestra atención. La mascarilla empleada por el acusado para dificultar su identificación en el atraco que ejecutó en el establecimiento Plataforma de Distribución Cárnica, sito en la calle Solsona de Tarrasa, era una mascarilla sanitaria inicialmente concebida para evitar el contagio del COVID 19. Así se desprende, pese al laconismo descriptivo del juicio histórico, de la afirmación que se contiene en el FJ 2º de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en el que aquélla se describe como un objeto "...claramente diferenciable de otros de la misma especie, por la forma y los colores, (mascarilla gris oscura con válvula y piezas de agarre de color verde)". 

Y si bien es cierto que esa descripción es ajena al relato de hechos probados, se trata de una puntualización morfológica de clarísimo significado fáctico. Además, su carácter sanitario es invocado por la defensa en la formalización del recurso para impedir, precisamente, la objetiva aplicación de la agravante de disfraz. Se trataría -razona la defensa- de una mascarilla de uso obligado, incluso legalmente, para evitar la propagación de la pandemia provocada por el COVID-19. 

No tiene razón la defensa. 

De entrada, conviene hacer una precisión inicial. Y es que, con carácter general, la aplicación de la agravante de disfraz, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria. De lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor. 

En el presente caso, sin embargo, no debemos perder de vista que el uso obligatorio de la mascarilla se impuso con posterioridad a la fecha de ejecución del hecho (8 de abril de 2020). La Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, publicada en el BOE de 20 de mayo de 2020, obligó a la utilización de mascarillas. Esa norma reglamentaria entró en vigor el 21 de mayo de 2020 y tuvo una vigencia temporal en los términos indicados en su Disposición Final Segunda. Como derecho de excepción perdió vigencia desde las 00:00 horas del 21 de junio de 2020, al haberse dejado sin efecto la primera declaración de estado de alarma. Con posterioridad se han sucedido distintas regulaciones que, pese a su incuestionable interés jurídico, carecen de proyección práctica para dar respuesta al motivo formalizado por la defensa. 

Por consiguiente, la invocación por la defensa del carácter obligatorio del empleo de mascarilla, de suerte que la entrada en un establecimiento público sin hacer uso de ella expusiera a una sanción al recurrente, es tan legítima desde el punto de vista estratégico como rechazable para argumentar la incorrecta aplicación de la agravante de disfraz. En el presente caso, además, se da la circunstancia de que la dificultad de identificación de Estanislao se obtuvo mediante el uso combinado de una mascarilla sanitaria -de uso no obligatorio en aquellas fechas- y un gorro, que provocaron el efecto de ocultar el rostro del recurrente. Así se proclama en el juicio histórico, que ofrece de esta forma los presupuestos fácticos sobre los que se apoya la correcta aplicación de la agravante prevista en el art. 22.2 del CP.

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